郭春丽　　宋凯群

【基本案情】

祝某之夫秦某1950年3月1日生，农民，从事更夫工作，用人单位向秦某支付报酬，但不为其缴纳工伤保险费用。2012年4月17日早5时左右秦某在打更期间心脏病发作，被送至医院确诊为急性冠脉综合症，秦某经抢救无效于48小时之内死亡。祝某认为其丈夫的死亡符合工伤认定的法定情形，向人力资源与社会保障局（以下简称人社局）提出工伤认定申请。人社局认为秦某超过法定退休年龄，其死亡不应适用《工伤保险条例》，遂作出工伤认定申请不予受理的具体行政行为。祝某对此不服，提起行政诉讼，请求撤销人社局作出的工伤认定申请不予受理的具体行政行为。

【争议焦点】

本案的争议焦点是秦某死亡是否应适用《工伤保险条例》。

第一种观点认为，秦某的死亡不应适用《工伤保险条例》。

首先，秦某达到法定退休年龄后到用人单位务工，属于该单位的临时工作人员。从表面上看，秦某达到退休年龄之后，重返劳动领域为用人单位提供有偿劳动，本应成立劳动关系。但我国法律规定，劳动者年老后身体健康及劳动技能等方面都有所下降，发生劳动风险的机会增加，不适合继续从事劳动，因而劳动者达到一定年龄，应当退休。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，秦某不具有劳动法律关系的主体资格，其与用人单位的劳动关系不成立。

其次，由于秦某超过退休年龄重返用人单位工作，用人单位没有为其缴纳负担工伤保险的义务，秦某不属于工伤保险参保范围，故其不能按照《工伤保险条例》进行工伤认定。秦某的死亡，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定向用人单位主张雇员受害人身损害赔偿。

第二种观点认为，秦某的死亡应适用《工伤保险条例》。

首先，劳动法没有禁止企、事业单位及个体工商户招聘超过法定退休年龄的劳动者，用人单位招聘超过法定退休年龄的秦某不属于违法行为。《劳动合同法实施条例》第二十一条虽然规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但这只是劳动合同终止的前提条件，劳动者在达到法定退休年龄后可以享受休息的权利，并不是对劳动权利的剥夺和限制。秦某在达到法定退休年龄后，仍为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，服从安排，接受指挥，二者之间的劳动关系并不自然终止。同时，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》均未将超过法定退休年龄的劳动者排除在劳动法调整的范围之外。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条规定针对的是享有养老保险和退休金的劳动者，本案秦某是进城务工的农民工，没有缴纳养老保险，也没有退休金，因此秦某的死亡不应适用该《解释》。综上，秦某与用人单位之间建立的是劳动关系，应属于劳动法调整的范围。

其次，《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”以上两条均未规定超过法定退休年龄的劳动者不受《工伤保险条例》调整，法无禁止即是允许。同时，《工作保险条例》的立法宗旨是为了保障因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工作预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。该条例第十条规定用人单位应当按时缴纳保险费，缴纳工伤保险费是用人单位应尽的义务，用人单位应当对其单位的全部职工缴纳工作保险费，而不应当将超过退休年龄的秦某排除在参保范围之外，因此秦某在用人单位的死亡应适用《工伤保险条例》。

第三，《工伤保险条例》第十五条第一项规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；”。秦某作为用人单位的更夫，在工作时间、工作岗位突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡，应视同工伤。

笔者同意第二种观点。

【观点分析】

随着我国社会的老龄化、市场经济的发展，用工结构逐渐发生变化，超过法定退休年龄的劳动者再就业也成为社会的普遍现象。关于超过退休年龄的劳动者再就业与用人单位之间建立的是劳务关系还是劳动关系，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”可见，该解释是以劳动者达到法定退休年龄是否享有养老保险待遇为标准的。《劳动合同法》第44条及其《实施条例》第21条分别规定：“劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”；“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《解释三》的是在上述规定的影响下出台的。但实践中有很多达到法定退休年龄却无法享受养老保险待遇的劳动者再就业的情况，特别是近些年城镇化建设进程的推进，很多农民进城务工，他们既没有养老保险待遇也没有退休金。这些务工农民在达到退休年龄迫于生计才会再就业，而且其提供的劳动与适龄劳动者的劳动并无本质区别，其劳动权与社会保障权也应当与适龄劳动者一样受到保护。如果机械地适用《劳动合同法》第44条及其《实施条例》第21条的规定，这些进城务工农民与用人单位的关系不受劳动法调整，势必导致劳动者的合法权益得不到保护，不能体现劳动法价值理论，体现不出法律的公平正义的价值观。而且上述规定并不是劳动合同必然终止的条件，而是劳动合同终止的前提条件，劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。

工伤保险立法通过将用人单位的风险分化由缴纳基金的所有用人单位承担，这些用人单位所缴纳的保险费又通过商品和服务价格的增加转嫁给社会公众，最终分散到了整个社会，减少用人单位的负担。同时工伤保险法通过对劳动者因工受到伤害及时的救济、补偿，保障了劳动者及其家属的基本生活，实现了社会的安定。《工伤保险条例》条二条第二款的规定充分体现了工伤保险条例的立法精神，同时该款并未将达到退休年龄再就业劳动者排除享受工伤保险范围之外。

结合本案，秦某系进城务工农民，且没有养老保险也没有退休金，为充分保护其合法权益，其与用人单位之间的关系应当认定为劳动关系，受劳动法调整。秦某在工作时间、工作地点因突发疾病抢救无效48小时内死亡，应当适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。

作者单位：齐市中级人民法院