强制猥亵罪、猥亵儿童罪是行为人针对被害人性方面的犯罪，这在我国的刑法条文中有着明确的规定。但是，我们在厘清强制猥亵罪、猥亵儿童罪之前，要注意分析以下问题：首先是两罪之间的界限，要注意在案件分析时，需要严格恪守法条和立法宗旨，在此基础上再加以区分辨别；准确界定“猥亵”行为，准确界定犯罪主体是否属于“在公共场所当众”这一要件；正确运用《刑法》与《治安管理处罚法》关于“猥亵”的规定，以便定罪和量刑的准确性。
经过不断的发展和努力研究，近年来，我国对强制猥亵罪、猥亵儿童罪的研究有很大的进展，取得了丰硕的成果。然而，仍存在许多理论和现实的问题，值得我们更进一步的学习、探讨、交流和研究。例如《刑法》与《治安管理处罚法》中关于“猥亵”的界限，这直接关乎行为人是否需要负担刑事责任以及刑法谦抑性原则的贯彻、同罪之间关于“公共场所当众”的联系与区别、关于经通知到案后是否应该认定为自首、如何实现定罪量刑的民主正义，有关这些问题的回答一旦稍有忽视便会使得民众产生错误认识，不能正确界定强制猥亵罪、猥亵儿童罪。正确认识这一罪行及其罪行会产生的严重影响，在处理虚假案件和司法实践时，避免产生不同情况和混乱局面的出现。
一、刑法中“猥亵”的界定
《刑法修正案（九）》修改的核心在于，将强制猥亵妇女罪修改为强制猥亵罪，使得本罪保护的对象进行了扩大，成为将男性的性权利首次纳入该类犯罪的保护范围之中。但与强奸罪一样，立法条文并未对“猥亵”作出定义，仍然交由学术研究和法律解释来限定。因此，对“猥亵”行为内涵的理解，将直接影响强制猥亵罪的“罪与非罪”和“此罪与彼罪”的划分与认定。但到底什么是猥亵行为？猥亵的内涵与外延如何？关于《刑法》中的猥亵与《治安管理处罚法》中的到底存在何种何样的差异？这些问题都值得进一步讨论。
在学术界中，学者们对猥亵的界定主要涵盖了如下观点：观点一认为，当行为人挑逗他人来满足自己的性欲或去满足他人的性兴奋时，有违他人的羞耻心，有违背性道德思想，此时该行为就是猥亵。该定义的主要缺点是，未能准确界定刑法中猥亵的内涵。例如与动物发生性交行为，传统上认为属于猥亵，但现代刑法已经不再将其作为强制猥亵罪，显然上述定义不能将兽奸行为排除于猥亵范畴；再如在公交车上袭胸、盗窃他人内衣裤用以手淫显然也符合上述定义中的猥亵行为，但这种行为是否构成强制猥亵罪值得探讨。第二种观点认为，猥亵主要体现在侵犯性羞耻心上，常见情况有对他人直接施展猥亵、逼迫他人进行猥亵、逼迫他人自己猥亵、胁迫观看其他人的猥亵。此类观点对猥亵进行了细化，但同样存在第一种观点的缺陷，到底什么是猥亵，论者并未进行准确解释和阐述，不属于下定义而仅属于列举。第三种观点认为，将奸淫者排除在外，通过其他拙劣手段猥亵他人，败坏风俗、损害性观念，妨碍身心健康的性侵犯行为。这种观点所指的猥亵如在女性的性敏感区抚摸、舔吸等。这种观点对猥亵的界定较为详细，虽然由于当时尚未修改罪名而仅将被害人限定为妇女。使得该观点存在严重的外延不明确的问题，如将“扣摸、舌舔、吸吮”界定为猥亵，但仅仅是列举式阐述，并没有准确界定或者囊括刑法中的猥亵。第四种观点认为，行为人对他人的性行为进行试行，不断地挑逗、刺激他人性欲，使他人毫无性保护可言，违背善良风俗及性道德思想。这种观点同样不能够准确阐释猥亵的内涵与外延。
笔者认为，关于强制猥亵罪中猥亵的认定，我们应当从如下方面进行把握：
第一，强制猥亵罪的罪名中包含“强制”。强制，具体是指暴力、胁迫或其他方法，在表现方式上应体现出它的“强制性”。首先，暴力程度要求作为被害的男性或妇女，应该是处在身心限制当中，要么不能反抗，要么不敢反抗。但是强制猥亵罪中的暴力，低于抢劫罪中暴力的程度。抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、盗窃罪以是否存在暴力为核心差异，形成了阶梯性的犯罪体系，因此抢劫中的暴力要求程度高；而强制猥亵罪与强奸罪没有次位罪名规制性侵行为，由此可见，强制猥亵罪中的暴力，包含了抢劫、抢夺、敲诈勒索等的全部暴力的方式和程度。其次，胁迫的本质是精神强制。既包含以暴力相威胁，也包含以非暴力如揭发他人隐私、剥夺他人合法权益等非暴力胁迫，让受害人处在一种恐慌状态或处于羞辱状态，从而达到受害人内心不敢抗拒的状态。譬如，性侵他人时并未采取过度暴力手段，而是告诉被害人“你如果吵闹，看谁到时候丢脸”，此时被害人如果基于对道德观念的不当认知，担心家庭破裂、舆论羞辱等而配合，就属于胁迫；再如，村民委员会主任以剥夺他人低保为威胁，迫使被害人接受猥亵行为，也属于胁迫。但需要注意是，以剥夺他人合法权益相威胁与为谋取不正当利益而主动求欢不同，例如妇女本不应享受低保待遇，而为了享受低保待遇主动与村委会主任发生猥亵性行为，此时不应认定为胁迫，因为性行为本身并不违反被害人的主观意志。再次，其他手段，应当解释为体现“强制性”的其他手段，而此“强制性”又应当解释为违反被害人的意志，达到此程度即可。例如，趁他人熟睡或酒醉、对他人下安眠药或者劝酒令其陷入昏睡状态、趁他人失去行动自由或者身体不便反抗、趁他人产生认识错误而不予以主动提醒等，均属于体现出强制性的其他手段，强制的本质，即违反被害人的意志自由。
强制性对“猥亵”起着修饰、限定作用。“强制”对“猥亵”进行限定有利于法院对猥亵行为的判定，其被认定犯罪与否，要着重考量行为存在的手段性，是否存在者暴力猥亵、武力逼迫或动用其他强制手段等，也只有在猥亵行为发生过程中存在强制手段时，才构成犯罪。否则该行为也只能归为普通的违法行为，通过“强制”二字对“猥亵”行为进行限定，使得这一行为与刑法第二百四十六条的规定相互配合，协调一致，对于司法裁量在一定程度上提供了比较准确的界限，让司法裁判结果更加趋于公平与公正，既约束了现在犯罪分子的违法行为，也通过合理的法律保障让社会有序健康的发展。
第二，猥亵的界定，应该立足于被害人意志基于行为人的强力压迫，被迫实施的性交之外的其他严重性侵行为。首先，猥亵是一种行为。仅有想法、观念不能评价为刑法规制的对象， 这与刑法上不惩罚思想犯的基本原理是一致。因此，无论一个人的思想是多么的邪恶，即使是下流的意淫，均不构成法律规制的“猥亵”。需要引起注意的是，如果行为人一旦将想法转化为语言、表达与行动，则有可能构成猥亵，例如使用一些下流淫秽的语言去挑逗他人。其次，不作为可能评价为刑法意义上的猥亵。有观点认为，不作为不可能构成猥亵，因为此种行为并未对他人的性权利产生侵犯，这种猥亵行为必须借助一定的动作去实现，不管是行动还是语言的挑逗。因此，单纯的“静”并不能侵犯到他人性自由。笔者不赞成这种观点，理由在于：强奸罪与强制猥亵罪均可能存在不作为。例如，被害人A基于酒醉等原因产生认识错误，误将B认为是其丈夫，而对B进行各种性挑逗和性刺激，B全程未出声也未行动，但配合A完成了性行为。此时，完全可能认定为强奸罪或者强制猥亵罪。再次，猥亵是性交以外的性行为，强制猥亵罪与强奸罪的外延存在此消彼长的对立关系。对性交的普遍定义是强调男女生殖器的结合，因此使得猥亵界定在男女生殖器交合以外的性行为上。但是，随着公众性观念、性行为方式的多样化，我国大陆地区的刑法也可能逐渐会如同台湾、欧美国家一般，渐渐地扩大性交的范围，将肛交、口交等纳入性交的范畴，从而相应猥亵的外延将会变窄。最后，将二元制裁体系做为分析本案的视角，考察不同法律中关于猥亵的不同含义。刑法惩罚的是社会危害性严重的犯罪行为，因此并非所有猥亵行为均属于刑法中的猥亵。例如隔着外衣短时间的触碰、抚摸男女生殖器或者女性非典型第二性征，不宜认定为刑法中的猥亵，而宜认定为《治安管理处罚法》中的猥亵，即非犯罪行为而是治安违法行为。从当前我国司法实践来看，刑法中猥亵的最极端形态为口交、肛交；但并非一切猥亵行为均属刑法中的猥亵行为，刑法中的猥亵行为应当与治安管理处罚法中的猥亵行为形成惩罚阶梯。笔者认为，刑法中的猥亵行为有其程度下限：性行为的手段极端，例如脱去他人衣裤抚摸其生殖器或者女性第二性征；性行为的后果严重，例如虽然只是隔着外衣短时间抚摸其生殖器或者女性第二性征，但受害人因此遭受强烈心理刺激而罹患抑郁症等心理疾病或者因此自杀、自残的。
第三，猥亵不必以满足性欲为动机。传统学术观点强调猥亵是为了满足性欲、刺激性欲，但从我国刑法条文来看，这种理解并不妥当。理由在于：首先，完全可能存在不是为了满足性欲的猥亵行为。例如，为了报复而将棍棒或者其他器物塞入他人生殖器、肛门等，此时被害人的性权利遭受重大侵害，如果强调满足犯罪人性欲将可能导致无法定罪或者最多定侮辱罪。其次，犯罪的本质是法益侵害行为。行为人的动机不应作为犯罪的构成要件而最多是犯罪学、犯罪心理学上有研究价值的学术概念。
第四，猥亵的判定应当考虑年龄、性别的影响。例如同性行为人之间的搂搂抱抱、碰触行为，通常不能认定为猥亵行为；对男性生殖器、肛门以外的部位进行抚摸、触碰，通常也难以认定为猥亵行为。相反，对女性生殖器、肛门以外的臀部、胸部等进行抚摸则可能构成猥亵。此外，猥亵行为的认定还受到年龄的影响。例如成年男性对成年女性显示生殖器一般只认定为《治安管理处罚法》中的猥亵而不认定为《刑法》中的猥亵，成年男性胁迫成年女性发送裸照一般也不宜认定为刑法中的猥亵；但成年男性对女童显示生殖器、成年男性胁迫女童发送裸照则可能认定为猥亵。对儿童生殖器、肛门的非插入式侵犯也可能认定为猥亵行为。基于对儿童利益特殊保护的的理念，应重视此类犯罪，一旦涉及对未成年人的性侵害，足以构成猥亵儿童的，则应加以刑法上的规制，对此应多加注意。依上述可知，强制猥亵在一方是儿童的情况下，定罪应该加以辨析，有的看似是儿童触摸生殖器等主动猥亵成年人的，但仍应以儿童方为受害人定罪处罚。理由在于，儿童作为绝对的弱势群体，他们不具有性意义上的防卫能力和反抗能力，并且儿童的思维并不健全，一般在猥亵行为发生的时候儿童可能其并没有意识到这实质上是对自己的性侵犯，即使意识到却也无力反抗。反之，如果猥亵一方并不是儿童时，其定罪难度相比之前修改的更难界定。要考虑的因素不仅有猥亵行为的强制性，还有是否出现了其他严重结果并且应该综合各种因素去考虑案情，加以判断。
笔者认为，不应其轻易搬弄法条，轻易动用刑法，以寻求受害方的心理安慰而违背刑法的谦抑性，使得罪责刑不相适应，模糊了罪与非罪的界限，使得《治安管理处罚法》在此处被迫退出舞台，处于立而不用的真空地带。
二、如何理解“在公共场所当众猥亵”
“在公共场所当众猥亵”属于本罪的法定加重处罚情节，在本案例中，探讨杨某是否符合这一加重情节，要深入对这一罪状的了解。目前，学术界、实务界一直以来都认为，所谓的公共场所，指的是对外开放，可以令人们自由的出入、进行停留、稍作休息、自由聚集、自在活动的场所，包括了汽车站、火车站、航空港、大众商场、电影院、运动场地等，还可以包括浴池、农村集市等。因此有必要采取类型化与概括性去准确定位这一概念，而不是模糊难以区分。
在修正案出台后，规定“如对未成年人在校园、儿童游乐场所等公共区域内实施强奸、猥亵行为的，只要存在第三人在场，不论该人员是否真切的看到，都可以依照《刑法》第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认为符合在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”作为此罪的一大特点，这不仅是通过保护未成年人的人身权利来严厉打击相关犯罪，也为探索更完善的刑法解释创造了别开生面的途径。与学理上的合理解释相融汇贯通，为司法实践中的疑难问题提供理论上坚实的支撑。
在学理上，对在公共场所“当众”的理解一般有如下两个观点：其一，它侧重对“当众”含义的理解，强调是感知的不特定主体应该是由3个以上的见到或能感受到的情形；第二种是只要求存在不特定多数人可能看到、感知到的事实就可以。例如，犯罪分子在公共女厕内强奸妇女，并且女厕外有许多其他不特定人群，包括男人、小孩听闻犯罪分子正在强奸该妇女的，就能够认定是刑法中的加重情节。对比上述关于性侵成年人与性侵未成年人不同的两种解释，可以做出如下两种理解：一种是将“在公共场所当众”均解释单纯的“在公共场所”。其中的“当众”实际上名存实亡，认为公共场所理所应当有可能会有其他人，存在这种被看到概率。此种解释，针对成年人性侵与未成年人性侵均适用。另一种解释是，对成年人性侵与性侵未成年人做区分解释，即成年人性侵仍然固守“在公共场所当众”，“当众”不必是“当众人面”，而是其他人在场或者在可见可闻的附近；而性侵未成年人则强调只有其他人有可能可见可闻，即为当众。后者解释笔者尤为赞成，基于对成年人与未成年人的性侵伤害程度而言，二者危险性均不相同，出于对儿童利益特殊保护的原则，应予以适当区分并坚持罪刑相当原则是妥当的结论。由此，笔者得出如下意见：（1）行为人在特定的公共场所，实施对未成年人的性侵，态度嚣张，表明了其高度的人身危险性，需要通过提升量刑予以打击；（2）行为人在特定的公共场所对未成年人实施性侵，其社会危害性极显著提升。这对未成年人的心理健康伤害极大，容易使其产生社交恐惧症、从而丧失安全感，立法者基于此以提升量刑进行重点打击。但在现实生活中，对于多人自愿聚众淫乱行为，都认定是社会秩序的行为而被单独定罪，那么以举轻以明重对于多人可能发现的当众进行的猥亵、奸淫行为，更应该进行处罚。该行为本身就对社会的善良风俗的败坏，纵使最后没有他人发现，也有被发现的潜在危险，潜在的破坏社会得正常秩序。如果犯罪分子在公共场所当着多人强奸，那么无论他人是否真的看到，都在犯罪分子的主观意料之中犯罪分子毫无顾忌，甚至本意就是要追求这种被大众看见的刺激，将其肆无忌惮、丧心病狂的主观恶性和人身危险性表现的淋漓尽致，必须以重刑以警示。
对于“公共场所”的定义，刑法及其司法解释并没有给出明确的概念，只是以列举的方式进行说明、概括，导致目前司法实践中对“公共场所”的认定存在分歧，从而影响对犯罪量刑的认定。笔者认为，强制猥亵罪的加重犯不应当过分扩张，过分的苛以刑责，会使得其他法律规范处于虚置状态，不利于法律体系的衔接，模糊了各罪的界限，也会使得司法工作人员造成实务上适用的混乱。“聚众或者在公共场所”中的“当众”应秉承文意，即当着众人的面，不应做过分扩张解释。《刑法》第二百三十七条第二款同样可以规制猥亵儿童罪加重犯，即“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”也就是说，“当众”性侵害只是一种可能，一种随时处于被他人发现的可能，这种可能性并不要求在场的人员真正看到或听到。
三、以二元制裁体系为视角合理界定刑法中的“猥亵”
既然《刑法》与《治安管理处罚法》用完全相同的条文分别都规定了“猥亵行为”，那么两部法律中的“猥亵”必定存在重大差异。若不揭示上述差异，会导致《治安管理处罚法》关于此的规定被虚置，进而破坏了二元制裁体系。
笔者认为，从罪刑相当原则出发，以“以刑释罪”为解释原理，当出现社会的危害性大小与法定刑的配置不相适应时，司法机关若错误处置，会使得案件没有做到恰如其分，没有遵循罪责刑相适应。这种情况的出现，在我国现行法律没有修改的现实条件下，我们可以通过刑法的解释来解决这一问题。就本案例来说，目前在我国现有的法律体制下，猥亵行为不但是犯罪行为还是治安违法行为，二者只是处罚程度存在不同。要正确划分治安管理处罚与刑事处罚的界限，笔者认为，既然立法者将与猥亵有关犯罪分别规定在《刑法》和《治安管理处罚法》中，那么这种二元制裁体系必然有其合理性。我们在针对这一类案件进行分析时，严格掌握分寸，把握住犯罪与违法的界限，既不能为了扩大刑法定罪而将治安管理处罚法虚置楼阁，也不能无视严重的性侵害一味的以治安管理处罚法为由逃避法律追究，避免矫枉过正。
猥亵儿童罪与奸淫幼女罪都是针对儿童的性行为，区别在于行为方式上有所不同，前者对被害儿童的身心健康危害性不亚于奸淫幼女，其行为的客观危害性、主观反伦理性以及查证的困难性都决定了这种行为的取证困难，不易被定罪。在现实的需要下，猥亵儿童的行为原则上都评价为近似的奸淫幼女的行为，对于那些能够证实存在猥亵儿童的行为，一律追究刑事责任。同时需要讨论的是，对儿童的猥亵入罪标准虽然低于猥亵成年人的标准，但也不可矫枉过正，造成打击面过宽。例如，成年男子张某坐公交车时发现有一女童（八岁）固定时间乘坐公交车，于是张某每次在特定时间坐车等候，通过攀谈、送小礼物获得女童的信任。女童每次均坐在张某腿上，后因张某笑容过于猥琐而被抓获。所有证据均证明张某未实施任何性侵、猥亵行为，但公安机关在张某住处查获儿童色情影片若干。检察机关据此认为，张某具有猥亵的动机，女童坐在张某双腿对张某来说就是一种性满足行为。这种观点存在疑问：猥亵行为是对他人性权利的侵害，虽然张某内心认为女童坐在其腿上能够满足性欲，但客观上张某的行为并非猥亵行为。主观归罪在学理上已经被抛弃，但在实践中仍然一定程度上存在。
