于春杰 吴晓丹

【基本案情】

被告人涂某甲与被告人刘某甲系夫妻。涂某甲因承包土地与被害人鄂某甲产生纠纷，便产生雇人教训鄂某甲之念。2013年7月的一天，涂某甲找到其堂弟被告人涂某乙表达其想雇人教训鄂某甲的想法，并让涂某乙负责找人。涂某乙找到被告人张某甲，二人与涂某甲共同商定并达成协议：在教训完鄂某甲后，涂某甲支付给张某甲人民币20 000元作为报酬。刘某甲得知此事表示同意。于是张某甲找到杨某甲，杨某甲又找到被告人齐某甲、张某乙，并承诺事成后给予齐某甲、张某甲一定的报酬。同年7月10日，涂某乙、张某甲、杨某甲、齐某甲、张某乙五人准备了镐把、口罩等作案工具，驾车来到鄂某甲居住地，在意图堵截而不成后，尾随到鄂某甲家。24时许，涂某乙留置车内望风，张某甲、杨某甲、齐某甲、张某乙四人戴上口罩，手持镐把将鄂某甲家后门踹开，进东屋后对鄂某甲进行殴打，闻声住在西屋的鄂某甲的长子、被害人鄂某乙进到东屋进行反抗，同时尾随涂某乙等人而来的鄂某丙（被害人鄂某甲的兄长）也参与进来。四人在殴打过程中造成鄂某甲头皮挫裂伤，左手、双下肢软组织挫伤；鄂某乙右手软组织擦伤，右手第一掌骨远端骨折。齐某甲、张某甲头部也被打伤。五人行凶后在逃跑过程中轿车翻入沟内，鄂某甲驾车赶到后对轿车的玻璃及轮胎进行了砍砸（经评估损失为人民币3 500元）。事后涂某乙、张某甲逃至富裕县，杨某甲、齐某甲、张某乙逃至哈尔滨市。7月11日7时许，涂某甲得知涂某乙和张某甲逃到富裕后，与刘某甲一同来到涂某乙和张某甲落脚的浴池，将二人安排在一宾馆休息后离开。当日刘某甲取出10 000元现金和涂某甲来到宾馆由涂某甲将现金交给张某甲后离开。次日，涂某甲通过银行又汇给张某甲10 000元。经法医鉴定中心鉴定，鄂某甲、鄂某乙所受损伤评定为轻微伤。六被告人均系抓获归案。

【争议焦点】

本案的争议焦点是如何定性的问题。对于本案的定性有三种不同的意见。

第一种意见认为本案应定聚众斗殴罪。

第二种意见认为本案应定寻衅滋事罪。

第三种意见认为本案应定非法侵入住宅罪。

【评析探讨】

对于本案的定性笔者同意第三种意见，认为本案应定性为非法侵入住宅罪。现就上述三种不同意见作如下具体分析。

1、关于聚众斗殴罪的分析。聚众斗殴罪是指寻求刺激、争强斗狠、争霸一方或报复他人等动机，而实施纠集多人、拉帮结伙及互相殴斗，严重破坏社会公共秩序的行为。其侵犯的客体是社会管理秩序中的公共秩序。司法实践中，往往同时造成公私财产和公民人身权利的侵犯，但其侵犯的不是特定的人或特定的公私财物，而是行为人公然藐视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序。客观表现多为团伙之间出于报复、争霸一方等动机，成群结伙的打群架、互相斗殴行为。聚众斗殴可以分为“聚众斗”与“聚众殴”。前者指双方相互攻击对方的身体，但并不要求斗殴双方均有斗殴故意和聚众行为；后者指多众一方单纯攻击对方身体，但并不要求双方都必须3人以上。至于单方能否成立聚众斗殴的问题。笔者认为，成立聚众斗殴罪对斗殴故意和聚众行为不要求具有对合性，对方只是聚众斗殴的犯罪对象，其主观方面不是斗殴行为人一方是否构成犯罪的要件要素。一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。但要区别聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限，对于一方有明显的故意伤害或者杀人故意的，直接以故意伤害或故意杀人处理。

在本案中，上诉人涂某甲因承包土地与被害人鄂某甲产生矛盾，产生报复之念，雇人持镐把殴打被害人，其犯意及主观故意应为故意伤害，虽有聚众、夜闯住宅、持械殴打他人的行为，形式上符合聚众斗殴的表现，但其犯罪动机不是出于寻求刺激、争强斗狠、争霸一方等不正当动机，原审各被告人也是针对被害人鄂某甲而实施的行为，并不是针对不特定的人，各被告人选择在夜间鄂某甲已经就寝之时实施殴打，应系乘被害人不备，主观上没有互殴的故意，其明显体现的是伤害的故意，但因未出现轻伤以上的后果，故不构成故意伤害罪，亦不构成聚众斗殴罪。 

2、关于寻衅滋事罪的分析。寻衅滋事是指在公共场所肆意挑衅，无事生非，起哄捣乱，进行破坏骚扰的行为。客观表现为随意殴打他人，情节恶劣等。构成该罪应具有寻衅滋事的行为。

本案中，各被告人的行为并非发生在公共场所，也未实施寻衅滋事行为，其虽有殴打他人之行为，但非随意殴打，而是有目的的殴打，故本案各被告人的行为不应构成寻衅滋事罪。

3、关于非法侵入住宅罪的分析。非法侵入住宅罪是指未经法定机构批准或者未经住宅主人同意，非法强行侵入他人住宅的行为。其主体既可以由一般主体构成，也可以由特殊主体构成。主观方面表现为直接故意。侵犯的客体是他人的住宅不受侵犯的权利。客观表现为经法定机构批准或者未经住宅主人同意，非法侵入他人住宅，或者经要求退出而拒不退出的行为。“非法”一是指未经主人同意强行闯入，二是指经主人同意进入他人住宅后，主人又要求其退出而拒不退出。

本案就是第一种类型的牵连犯，即被告人为了对被害人实施殴打等伤害行为而进入被害人家，然后对被害人实施了殴打、伤害的行为，其目的行为是伤害，而被告人为了达到伤害的目的进入被害人住宅的行为就是一种手段，为了达到伤害目的的一种手段行为，该种手段行为亦构成了犯罪，即非法侵入住宅罪。本案中各被告人的伤害行为与非法侵入住宅行为之间是手段与目的的牵连关系，该种行为方式完全符合牵连犯的特征。由于现行刑法未对牵连犯作出明确规定，但根据刑法理论和司法实践，对牵连犯的处罚按照“从一重罪处断”的原则处理。结合本案的具体情节，各被告人故意伤害被害人身体的目的行为，经鉴定是轻微伤，因未达到故意伤害罪要求的轻伤以上后果，故不构成故意伤害罪；而各被告人为了达到故意伤害被害人身体的目的而实施的非法侵入被害人住宅的手段行为，符合非法侵入住宅罪的犯罪构成，故该手段行为构成非法侵入住宅罪。因此，本案定性为非法侵入住宅罪较为适当。

作者单位：市中级人民法院