李 效 林

法官职业化是指由专业法律人组成法官队伍，独立行使国家审判权，解决诉讼纷争的制度，始见于最高法院2002年7月发布的《关于法官队伍职业化建设的若干意见》中，并在高法“二五”改革纲要中被多次重申，“三五”改革纲要中加以完善。法官职业化建设的目标是“提高法官的思想政治、业务素质，努力造就一支政治坚定、业务精通、纪律严明、作风优良、品格高尚的职业法官队伍。”该目标提出至今已历12年，但法官职业化建设却问题频仍。一个时期以来，重调解轻审判、重陪审轻主审、重“平民化”轻“职业化”等片面认识和错误思潮又重新抬头，且被冠之以“走审判工作中的群众路线”，使法治观念受到很大冲击，职业化建设受到很大影响。事实上，中国法院的诸多问题并非因职业化产生，而恰恰源于非职业化。中国司法改革必须走职业化道路，但现实中遇到诸多障碍，具体表现为司法界（包括理论界与实务界）、政界、公众界之间因身份差异和认知不同而在职业化问题上产生的多重社会壁垒。对此，我们将从法官职业化的概念界定、构成要素和意义，法官职业化社会壁垒的成因透视、结构分析和破解方式等方面逐一做出论证。

一、法官职业化的界定 构成要素 意义

(一)法官职业化的概念界定

国内理论界目前对法官职业化概念尚未统一，最高法院的定义是 “以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位的法律职业群体。”一般来讲，法官职业化应在两个层面界定：1、法官的专业知识。即法官要由具有专门职业素养的人担任，法官必须具有相应的法律知识、法律信仰、法律教育背景、法律意识和执法能力；2、法官的从业禁止。即法官只能从事审判职业，不得同时从事其他行业，国家对法官实行专门化管理以保障法官独立行使审判权，并从法官职业特征和审判工作实际出发，建立健全保障法官独立裁判的各项制度，提高法官专业水平，建设高素质法官队伍。

(二)法官职业化的构成要素

法官职业化概括起来有5个要素：1、充分的职业保障，包括法官身份保障，经济保障、安全保障；2、精深的法律素养，包括法律思维能力、法学理论知识和实践经验；3、与履职相称的职业操守，嫉恶如仇，刚正不阿；4、行之有效的职业监督制度；5、从事职务的豁免权，即在行使自由裁量权时不受责任追究。上述要素除监督制度外在我国法官职业中均存在一定缺失，但从履职角度看最为缺失的还是职业豁免权，在片面强调审判责任时忽视了法官权力，使豁免权成为一纸空文，给法官套上了无形枷锁。正如英国高等法官丹宁勋爵所述：“所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，假如我这样做，我要被追究责任吗？只要法官是在司法权限内行使审判权，他就不应承担法律责任。”

(三)法官职业化的重要意义

我国法官职业化有如下意义：1、审判工作的需要，法官负有定纷止争，维护正义的使命，必须具备专业知识和实务经验；2、廉洁高效司法的需要，通过职业化教育让法官具备良好的法律素养和职业道德，保证其正确裁判；3、实现依法治国方略的需要，法官行使国家审判权，在依法治国中担负重任，要实行法治必须使法官队伍专业化、精英化；4、新形势的需要，随着改革开放不断深化，社会经济成分、利益格局和分配方式等日趋多元化，新型案件层出不穷，只有加强法官职业化建设才能适应形势。

二、法官职业化社会壁垒的成因透视与结构分析

实践中司法界（包括理论界与实务界）、政治界和公众界三者之间因立场、观念、角度、利益关系等原因，对法官职业化认识存在巨大分歧，以致筑成多重的、难解的社会文化、经济和政治壁垒，使法官职业化缺失社会基础。法官职业化社会壁垒的具体成因和结构如下：

（一）理论界与实务界之间的社会文化壁垒

司法理论界对职业化认识过于理想，对司考、垂直管理与还权合议庭等寄望甚高，只看到上述制度的积极作用，看不到其消极影响，重视理论可能性而忽视实践可行性，不了解深层次体制问题，陷于司法浪漫主义，筑成其与实务界之间在职业化上的文化壁垒。

1、理论界热衷抽象考试 忽视与相关制度的具体衔接

大陆法系国家中德国、法国、澳大利亚等均有严格的法官资格考试制度，我国司考制度即源于此。不可否认，司考在门槛设计、同质化方面起到了重要作用，但存在如下问题：（1）司考内容实用性不强，取得法官资质须通过双重考试即公务员考试与司法考试，且前者是前提条件，为通过司考者成为法官设置了制度障碍，对此实务界异议颇深；（2）司考规则不平等，对下不对上，限民不限官，法院副院长以上的行政职务没有法职要求，不须通过司考甚至就能直接任命（参见法官法第9条），此为司考制度之要害；（3）司考门槛过低，对象鱼龙混杂，法官、书记员以及法官助理分类管理、单独序列计划操作近10年均告失败。

2、理论界附和垂直管理 缺少对司法效果的实际分析

党的十八届三中全会确定了推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理（垂直管理）的改革方案，对此理论界多持乐观态度，其实不然。抛开修宪、修改组织法等立法问题，就司法效果而言亦应警惕：（1）垂管后上下级法院将变成直接领导关系，在对基层具体状况不甚了解的情况下，难保上级决策准确性；（2）对地方性法规、行政规章的参照适用易出现新的司法专横；（3）基于现有的审级制度，法官任免权被上级法院垄断后，干部受制于人，难于独立审判；（4）法官遴选制度虽广为称道却有致命障碍，即法官目前仍属党政干部，而根据新的《党政领导干部选拔任用工作条例》精神，不主张干部破格选任，这是个深层次的政治体制问题，很难破解。今年初，深圳法院启动了法官分类管理，将法官待遇与行政级别脱钩，规定不同等级法官无行政隶属关系。该项改革对法官同质化、审判独立将产生一定助推，但运行实效尚须拭目待之。综上，对垂直管理和分类管理可能产生的不利影响应未雨绸缪。

3、理论界推崇还权放权 乏于对一线法官的素质考量

司法独立的国际大势与“让审理者裁判，让裁判者负责”的国内理念均倒逼法院还权合议庭，但还权是双刃剑，运用不当会反受其害，原因如下：（1）国内中坚力量法官第一学历绝少法律专业，文化素养参差不齐，难当还权后的审判重任；（2）民刑事审判、减刑假释和执行权等处分的法益过大，完全还权将会导致权力滥用，甚至出现司法倒退的灾难性后果。中国人民大学诉讼制度及司法改革研究中心主任陈卫东教授曾指出，“庭长、院长、审委会的干预其实是一道法官权力行使的防火墙。没有了这道防火墙，法官想怎么判就怎么判，肯定不行。”（3）严峻的司法环境不容法院过度放权，审委会集体负责制在一定程度上可以保护无辜法官免遭厚非与无端伤害；（4）近20年司法实践证明，放权、收权、再放权、再收权是地方法院目前难以克服的逻辑怪圈，一旦陷入怪圈，往往顾此失彼，事倍功半，所谓欲速则不达。

（二）公众界与司法界之间的经济壁垒

公众界对职业化认识过于现实，更关注诉讼的经济成本、个案的裁判输赢与个体的情绪释放，对公权力、社会正义、法律秩序和法官职业团队漠不关心，排斥法官团队，缺少法治追求，崇尚和合思想和民间裁判，砌成其与司法界之间在职业化上的经济壁垒。

1、公众趋向感性思维 缺少对司法资源和社会经济成本的整体考虑

比利时法院于上世纪80年代，对一个在实施抢劫犯罪时救助被害人生命的被告大胆宣告无罪，该国民众皆理性认同。相反，我国公众普遍缺少对社会成本的整体考虑，表现为：（1）缺失法治社会的中立思维，对媒体炒作不加甄别、全盘接受并助推舆论，给法院取证、质证造成困难，浪费司法资源，增加社会经济成本， X某某杀害城管案即是一例。（2）无公益概念，不论是过去的的支持起诉原则还是现在的的公益诉讼制度皆应者寥寥，形同虚设；（3）人权观念多从自身好恶出发，不尊重他人最基本的人格权尤其是隐私权利，如当下常被曝光的官员艳照、不雅视频等往往殃及池鱼，害莫大焉。

2、公众关心个案利益 排斥法律人群甚至认为法官团队是腐败渊薮

美国法学家富勒曾说过，“法律应当为受影响的人们所知以及它们应当能够被遵守”。遗憾的是，我国公众对法治尚无全面的理解和认识，对个案看法过于偏激，表现为：（1）只关心局内胜负和个案结果，不关心局外的社会安全和公平正义；（2）以个人利益实现与否作为评价审判公正的唯一标准，甚至用舆论绑架、要挟职业法官做不公裁判。比如被衍生出所谓“弹钢琴杀人法”的Y某某故意杀人案、L某某等轮奸案，该两起案件中被害人和所谓公知公众为实现个人利益，操纵舆论使法院陷入不利境地，以致法院在裁判时难以做到罪刑均衡。

3、公众偏爱无成本诉讼 对非职业裁判方式和民间裁判者情有独钟

受自然经济和儒家非讼思想的影响，公众对“族长”、“里正”等民间裁判者以及边区风格的调解制度念念不忘，其要害之一就是无成本或成本低。数年前，一些专家就指出我国司法改革现状是：（1）“司法正规化”逐渐淡化转而强调“调解为主”;（2）法官专业化的追求逐渐被“法官大众化”的呼声替代; （3）以前强调法院审判“依法律”现在则提出要“依民意” 。如数年前河南省高院实施的一些新政，要求法官“放下法槌、脱下法袍”，“深入群众”，从“居中裁判者”转变成“法律服务者”，将司法改革目标定为化解矛盾维护稳定，监督指导要具体到个案。专家认为，河南新政将使法院更趋于行政化，使河南省法官更似行政官员。诚然，这些新政初衷本为使法院尽快摆脱目前困境，但因其采取的方式背离法治，属缘木求鱼，故而只能浮华一时，无法解决实际问题。因为如果一个社会崇尚法治，那么法律语言自然会成为广受推崇的语言。而无须我们主动改变语言取悦民众。

政界对职业化的认识过于折中，侧重维稳。各级党委政府将稳定作为社会转型期压倒一切的第一要务，为维护稳定甚至不惜牺牲法治，其追求的首要目标是社会效果而不是法律效果，是案结事了而非公正裁判，形成其与实务界之间在职业化上的政治壁垒。

1、信访制与终审制的矛盾令政界与司法界生巨大分歧

清华大学法学院教授许章润曾说：“我有一个担忧，法院正在成为‘清道夫’。”自2005年新信访条例确定信访排名制度以来（中直机关已于2013年取消信访排名，地方依然故我），信访乱象使很多人对法官职业望而却步。每逢两会、全会和重要节日，数千接访法官在高法信访室门前如过江之鲫，在风吹日晒中对访民好话说全、解数使尽，无一丝尊严。信访排名拥有一票否决权，故司法机关在办案时首先要考虑信访因素，一些无良访民即以此相挟敲诈法院，法院权衡利弊后一般选择：（1）对有上访倾向的案件不予立案（不给不予立案决定书，以防止当事人持决定书上访）；（2）一拖再拖无限期延审；（3）与访民达成不当妥协后引导对方当事人上诉上交矛盾。如河南平顶山中院竟与被害人家属签订保证判处被告人死刑的协议，而唐慧案更使湖南中院刑庭十余法官被迫集体“休假”。在这种司法环境下，法官连正常办公都无法保证，遑论职业化。

2、调解制与裁判制的冲突使政界与司法界持不同认识

法院调解是我国一项较有特色的司法制度，被国外誉为“东方经验”，其优点是能实现矛盾的暂时平衡，投合政界所好，故一度被奉为“最高的裁判艺术”并在法官考评中受到格外青睐。调解制度初衷虽好，但若注入过多政治因素就会走形变样，导致地方法院为追求高调解率而违法操作，少数法官甚至不惜以身试法触犯刑律。具体表现为：（1）强行调解，当事人不同意调解就不结案；（2）虚报数字，有的将调解率虚报至99%；（3）伪造卷宗盗用公章炮制调解书。凡此种种，致使调解的实际效果与预想背道而驰，成为职业法官不能承受之重，从长久看属养痈遗患，使法官职业化需求和公信力受到削弱。

3、法官与公务员身份相悖为政界与司法界设不解难题

从世界范围看，只有中国将法官纳入公务员范畴。本来法官职业的被动型和中立性要求其相对独立，但中国特色的司法体制和政治现状使其无法独立于体制外，表现为：（1）宪法确认了司法与行政分立，但法官的考评选任主要依据《公务员法》而不是《法官法》；（2）法官仍属于党政干部，无法摆脱《党政干部条例》的约束。这是法官职业化建设中最深刻、最沉重的问题，也是最难解的政治壁垒，需要极高的政治智慧进行破解。如前所述，深圳法院正在“去行政化”，探索以法官等级来确定法官身份的新机制，但因法院仍处于党政体系中，该制度只是以职称替代了行政级别，收效不会很大。

综上，法学界、政界和公众界之间就法官职业化存在巨大分歧，原因多样、结构复杂，以致筑成多重难解的社会文化、经济和政治壁垒，为法官职业化埋下隐患，对此笔者将在下文集中探讨破解之道。

三、法官职业化社会壁垒的破解方式

（一）法官职业化的文化壁垒破解

以垂直管理为契机，改善法院高层文化结构、改革审级制度和考评制度，完善法律教育机制，提高法官实战能力，实现司法理论界与实务界之间的良性互动，打破法官职业化的文化壁垒。

1、调整文化结构 成立联席会议 弥补法院审判组织专业不足

普通法系国家的大法官多是建树颇多的法学家，如霍姆斯、波斯纳等，而我国高院院长仅11人有法律专业背景（其中5名系西政78） ，不到总数的三分之一，中院和基层院还要远低于这个数字，这是十分令人遗憾的。笔者建议：（1）藉垂管之机将司法理论界较有建树、第一学历为法律本科以上的同级别干部充实到中院和基层院正副职岗位上来，5年内将中院和基层院的正副职第一学历人数扩大到一半以上（须是法律专业本科毕业且须具有法职）；（2）修改法官法，杜绝法官资格上的“两层皮”现象；（3）成立由专家组成的法官联席会议，弥补合议庭和审委会专业力量不足，防止还权合议庭可能带来的不利；（4）因审判特质对法官操守的要求，各级法院均由强势的职业代表人引领风尚，促进全国20万法官同质化。

2、改革审级制度 弘扬裁判文化 做好垂管负面效应制度防控

《吕氏春秋·察今》中有句名言，“凡举事必循法以动，变法者因时而化”。鉴于垂管后可能产生的上级法院司法专横、干预下级法院办案的倾向，笔者建议：（1）修改三大诉讼法，取消发回重审制度；（2）对中、基层法院审理的普通民商事、刑事案件和行政案件实行三审终审制，避免二审法院倚权恃重、凌法之上；（3）从实际出发，科学制定法官绩效考评标准，对民商事案件的调撤率下限做出相对宽松的规定（达60%即可），让法官敢于裁判，惟法是尊。

3、完善教育机制 促进分类管理 加强青年法官社会经验历练

“枭不更鸣，东徙无益”。毋庸讳言，《法官职业队伍建设若干意见》中设计的若干方案均告失败。聘任制书记员、法官助理通过司考后均转为正式法官；遴选法官在工作中鲜有作为；法官“二线年龄”提前更早（美国法官可续职，日本有丰厚退休金）。以上问题源于根本机制不完备，须从源头上重新设计。此外，基于法官结构的10年断层，应加强青年法官社会经验历练。笔者建议：（1）仿效卫校在法学院外单设专科类书记官学校，辅导学员诉讼流程、速记法、基本法理及形式逻辑；（2）对于不具备建立书记官学校条件的地方可在法学院内设书记官系或书记官专业；（3）参照英、美等国的 “经验加精英”模式，给青年法官1年时间到基层体验民生，了解公序良俗社情民意，促其理论与实践结合；（4）加强陪审员与职业法官互动，使裁判易于接受，因为“脱离国情社情的裁判逻辑再严密条理再缜密也缺乏生命力，或是水土不服或有排斥反应”；（5）对于老少边穷和欠发达地区的法官职业化建设要舍得投入，高薪刺激，留住法律人才；（6）对于基层法官欲考调出本院的，应规定最低工作年限（10年为宜），保证基层法院人员稳定。

（二）法官职业化的经济壁垒破解

通过降低诉讼成本，提升办案质效，完善司法服务，维护公民法益，吸纳公众加入专门组织参与司法改革，对公众合理化建议予以适当奖励等，实现司法界与民众之间的良性互动，打破法官职业化的经济壁垒。

1、降低诉讼成本 完善司法服务 消除公众对诉讼的经济顾虑

“天下攘攘，皆为利往”。为消除公众对诉讼的经济顾虑，可采取如下措施：（1）对调解结案的民商事案件象征性收费或免费；（2）对民间裁判者免费进行业务培训，使之更好地为民众提供“物美价廉”的法律服务；（3）采取微信立案、电子送达等现代化诉讼方式，杜绝“六难三案”；（4）完善法律援助，加大司法救助资金投入；（5）对个案诉讼成本、风险和可实现法益在立案时做基础评估，避免当事人因期望值过高而对裁判结果心理失衡。

2、提升办案质效 维护公民法益 增强公众对法治的经济信心

日本著名中国法律史专家滋贺秀三认为，“在世界各主要文明中，中国距离法治最为遥远，与国家权力相分离而具有独立地位的法律界精英们从理性的探索中产生出学说、判例，创造并支持着法这种现象，在中国几乎寻找不到。”现实社会中，民众在社会正义和经济效益之间往往会选择后者。正如有识之士所言：“在近百年的法治发展过程中，法治并没有成为中国民众的心理要求。面对非法，人们首先是忍受，其次是考虑以非对非，再次是寄希望于明君与清官。中国的法治，往往是先进分子的理想，而不是社会整体的期望。”为此，从国情实际出发，笔者建议：（1）集中优势审判力量处理民生案件，让民众在个案中得到实惠，感受到公平正义；（2）引入竞争机制，建造“法律工厂”，设定全国统一的“法律产品质量认证标准”，对各车间尤其是“司法车间”的法律产品进行定期检验，对产出“名牌产品”尤其是精品的法院给予人财物方面的政策优惠。

3、成立专门组织 无偿吸纳公众 激发公众对司改的经济意愿

美国法学家伯尔曼曾指出，“法律只有被信仰，才能得到切实遵守。”鉴于目前民众对法治认识还停留在最浅层面即个案处理上，通过成立专门组织、借助于现代化媒介引导公众参与司法改革（不交会费），不影响民生，比较符合我国民众的现实需要。笔者建议：（1）借鉴国内外成例引导公众参与司法改革，如日本在20世纪末成立了司法体制改革评议会，会议组织者均非专业人士，但却使社会各阶层诉求得到了满足。青岛和淄博中院的被害人司法救助制度以及海淀法院、上海高院的少年法庭改革也是在民众参与下开始的；（2）将公众关注度从案件事实引入到制度层面上来，对于国内有重大影响的个案如许霆、杨佳案等，由全国人大牵头组织专业法律人调研论证作出回应； （3）对于积极参与司改、评议意见正确被采纳者予以奖励，激发公众的参与意愿。

（三）法官职业化的政治壁垒破解

以取消信访排名为突破口，理顺司法与政治的关系，提升法官待遇，重拾法官尊严，弘扬法治精神，使案件回归法治轨道，实现政界与司法界的良性互动，打破法官职业化的政治壁垒。

1、步出政治窠臼 宣扬法律价值 强化法官职业化建设外因条件

政治原因催生的新信访制度看似复杂，其实破解方法很简单。只要各级党委、政府和法院彻底取消信访排名，司法常态自然恢复，各种问题将迎刃而解。孟建柱在全国政法工作会议中提出要改革信访制度，改变“信访不信法”的现状。我们应以此为契机宣扬法律价值，步出司法的政治窠臼。笔者建议：（1）由中政委组织司法界权威人士对信访工作者、访民和相关人员进行专题法治教育，重申依法办事理念；（2）针对涉诉有理访进行一次专项审判活动，引导访民通过司法程序解决问题；（3）对无理访、非法访、闹访缠访造成严重后果者视情形追究法律责任，打压挑词架讼浑水摸鱼的丑恶行为；（4）修正刑法，将以信访为名寻衅滋事、扰乱公共秩序、危害社会安全之行为按情节加重犯科以重刑，将以信访登记相挟敲诈法院财物的行为入罪重处（现行刑法中敲诈勒索罪的对象仅限于自然人）。

2、寻求政治支持 提升法官待遇 固定法官职业化建设内因基础

汉密尔顿曾说：“最有助于维护独立审判者，除使法官职务固定外，莫过于使其薪俸固定。”据高法统计，近5年来地方各级法院受理案件5610万件，同比上升近3成，而法官工资待遇却不见明显提高，由此造成法官大量流失。许多应届法律毕业生因此不肯到法院工作，近万名法官不到退休年龄即离开法官队伍。这在将法官视为神祇的英美法系国家看来是不可思议的（英国大法官的年薪高于首相）。《中国法律发展报告2012》指出，“法官职业的行政化色彩使得越高级的法官越远离审判工作。”对此，笔者建议：（1）在体制内利用司法艺术寻求党委、政府的支持，对法官生活给予更多关注，让法官重拾职业尊严。比如，可借鉴新加坡的做法给法官固定的官邸；（2）保障法官的职业豁免权，对自由裁量权内的司法行为不追究审判责任，杜绝李慧娟、王亚光等法官悲剧的发生；（3）扩大无党派和民主党派法官比例，对之在晋升法官登记、擢升职务时优先考虑。

3、摆脱政治干预 解散非法机构 排除法官职业化建设上位干扰

涉诉访在逻辑学上属“二律背反”，其悖论在于信访局人员多非专业法律人士，无法对信访问题做出合理解释，故而最高层级信访机构对于上访案件并非严格依法分流处理，而是不问青红皂白地搬道岔，将职业化法官玩弄于鼓掌之间。所造成的灾难是，职业化法官成了被驱驰者，信访工作者则手持长鞭理直气壮的驱赶这些专业法律人。笔者建议：（1）尽快解散地方党委、政府、法院在京、在省设立的信访工作组；（2）解除法院内设的“信访办”（对内编制名为“立案二庭”），让一线法官回归审判，摆脱职业化建设的上位干扰。

在本文最后，让我们对法官职业化的时间做个简单预判。在我国，“礼法结合、德主刑辅”的法律思想已持续数千年，而依法治国入宪不过15年（西方自12世纪就已形成法律高于政治的观念），且仅仅一年后国家领导人又在中央会议上提出以德治国，可见人治思想在公众心目中早已根深蒂固，可以说中华民族的传统观念是反法治的。因之要想彻底打破职业化壁垒、建立专业法官团队绝非一日之功，必须做好持久战准备，有时甚至要承受倒退的压力，用哲学术语讲是个螺旋式渐次上升的过程。依笔者浅见，乐观的看，排除战争和大的自然灾害影响，我国法官职业化建设在本世纪中叶能略有小成（届时中国特色社会主义核心价值观基本形成），本世纪末可能有个质的飞跃（届时经济水平接近发达国家）。当然，这一切还要取决于政体改革的进程是否顺利。在此期间，我们的职责就是从点滴做起，坚持法律信仰，坚守法治精神，坚决捍卫司法的权威和尊严。

作者单位：铁锋区人民法院