【基本案情】

坐落于康城小区11栋4门402号房屋系动迁安置房屋，动迁协议登记房主为樊某某，该房未办理产权证，依照相关政策规定，取得该房5年后该房才被允许上市交易。2013年2月25日，原告尚某到被告樊某家中，与樊某商谈要购买樊某弟弟樊某某所有的该房屋，樊某声称其有权代替樊某某处理该房事宜。双方约定房屋价款为13.8万元，尚某先行给付樊某人民币2 000.00元。双方约定待尚某将不慎丢失的身份证和银行卡补办好后，再与动迁协议上登记的房主樊某某签订合同并交付房款。樊某在收到尚某给付的2 000.00元钱后出具了收条，内容为：“今收到尚某购房订金贰仟元整”。后尚某得知国务院办公厅下发了国办发（2013）17号文件（俗称房地产调控国五条），依该文件的规定争议房屋需交纳20%的个人所得税，于是找到樊某商谈税金负担的问题，要求卖房人按照政策规定负担该个人所得税，被樊某拒绝，樊某认为双方已经约定好，所有税金（包括该笔个人所得税）均应由买房人（原告尚某）负担。双方产生争执，尚某提出无法达成买房协议，要求樊某退还作为预付款的2 000.00元，被樊某拒绝。尚某诉至法院，要求判令樊某返回该2 000.00元“订金”。

【主要问题】

本案的主要问题是：收条上的“订金”能否视为与“定金”，能否适用定金罚则？

【问题解析】

要解决上述问题，首先应弄清楚“定金”与“订金”的区别。

　　一、定金的概念、特征及成立条件

定金是指合同当事人为确保合同的履行，根据合同标的额的一定比例，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。

《中华人民共和国民法通则》第89条第3项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第89条也规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

由此可见，定金作为债权担保的一种方式，具有如下四个特征：

1、从属性。定金是以主合同的存在为前提，随主合同的存在或消灭而存在或消灭。

　　2、以定金的交付为成立条件。当合同当事人将定金实际交付给对方时定金担保才能成立。

　　3、预先支付性。定金在合同成立后未履行前交付的，以担保合同的履行。

　　4、双重担保性。定金担保着合同当事人双方的债权，如交付定金的一方不履行债务的，则丧失定金；如收受定金的一方不履行债务的，则双倍返还定金。

《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”定金合同的成立除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下三个条件：

1、定金担保的主合同须有效成立。定金的从属性决定了定金合同必须以主合同的有效成立为前提，如果主合同无效或被撤销，即使当事人一方已交付定金，定金合同也不能发生效力，定金担保也就不能成立。

2、当事人一方向对方交付定金。 定金合同属于实践合同，自交付定金时起成立。因此，在双方虽有约定，但未实际交付定金的情况下，定金合同尚不能成立。

　　3、定金的数额须在法定的数额以内。定金的数额应由当事人双方自由约定，但不能超过法律规定的最高限额，即不得超过主合同标的额的百分之二十。

二、订金的含义

　　“订金”一词在法律上没有严格的界定，因此其并非规范的法律概念，从对文字的理解上来看，“订”的含义是订立、预订之意。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”由此可见，订金具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。

　　三、定金与订金的区别

由上述对定金与订金的阐述可以看出，定金与订金存在以下区别：

1、从性质上看，定金是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式，具有担保性质。而订金不是一个规范的法律概念，只是预付款性质的一种支付手段，不具有担保性质。

　　2、从主合同的情况来看，定金合同是从属于主合同的从合同，其成立的前提是主合同已经成立生效。而订金的主合同能否成立，还处于一种不确定状态，

3、从法律后果来看，交付定金后一方违约，可适用定金罚则，即收取定金的一方违约应当双倍返还定金，交付定金的一方违约，则无权要求返还定金。而交付订金后，如有约定则按约定，如无约定，则收取订金的一方违约，只会将订金返还，交付订金的一方违约，则可主张将订金返还。

 本案中，收条上的“订金”不能视为“定金”，不能适用定金罚则，理由是：首先，从主合同来看，樊某并非该争议房屋的所有权人，不具有卖房人的主体资格，其与购房人尚某关于房屋买卖并未签订书面协议，口头协议也无法认定，且双方对房屋税费的负担没有磋商一致，均可认定该房屋买卖行为的主合同并未成立，因此定金合同也就不能成立，无法适用定金罚则。其次，樊某在收取现金的收条上写的是“订金”，因双方各执一词，应以收条上的书写内容为准，不能产生“定金”的法律后果，应理解为双方对房屋买卖进行意向性磋商，尚某给付这次房屋交易的预付款2000元，在房屋买卖合同不能成立的情况下，樊某应将不当得利之债订金2000元返还给尚某，尚某主张樊某返还2000元的诉讼请求应当予以支持。