“打官司就是打证据”，证据是保护当事人合法权益的依据，也是法院查明案件事实、判明案件是非曲直、做出裁决的基础，在正确适用法律法规和公正裁判以保证当事人的合法权益中起着关键性作用。近年来，随着科技发展水平的进步，各种利用高科技手段制作而成的证据资料大量的涌入法庭之上。偷拍偷录证据是科技发达的衍生物，随着其频繁的进入法庭中，对其证据效力的认定成为大家关注的焦点。
一、偷拍偷录证据的内涵解读
随着现代科学技术的快速发展和摄像机、录音机、智能手机等摄录设备的普及，偷拍偷录证据的制作变得轻而易举，随着我国民事审判方式改革的深化与当事人举证责任的严格分配，当事人采取以偷拍偷录手段获得的资料作为证据使用的情况大量涌现，许多通过偷拍偷录方式制作的证据被广泛的应用到诉讼实践中来，在司法实践中，也已经出现了许多以偷拍偷录证据作为案件主要证据的案例。
偷拍偷录证据是指在未经被录像、拍照、录音当事人的允许下或在其不知情的情况下私自进行录制所取得的视听资料或电子数据等证据材料。采用偷拍偷录方式制作的证据无非两种证据类型：以照片形式存在的书证和以影音视频、录音片段存在的视听资料。随着大量偷拍偷录资料在司法实践中的出现，因其获取手段的特殊性，其证据资格与合法性一度受到关注，学界对其评论也莫衷一是。有学者认为，“偷拍偷录”与“私自录制”是两个不同的概念，并进一步从司法解释的规定和语义进行分析，认为偷拍偷录证据属于非法证据，在民事诉讼中不能作为合法证据使用。
笔者认为，此种观点在区分“偷拍偷录”与“私自录制”时，人为的强加了其二者的本质区别在于是否使用了法律禁止的秘密手段和法律禁止使用的工具、设备，当事人的民事举证行为属于非公权性行为，对其违法取证行为的制裁具有可替代性，根据《国家安全法》的规定，若在录制过程中使用了法律禁止的秘密手段或法律禁止使用的工具、设备，则不管是“偷拍偷录”、“私自录制”亦或是采取正常合法手段，都是一种违法行为，都会受到制裁，更妄论获取的资料作为证据使用了；在认定“偷拍偷录”证据资料的合法性时，望文生义的对其进行了价值评价，在对最高人民法院司法解释的理解上，更是过于死板与狭隘。“偷拍偷录”与“私自录制”在本质上，应是没有区别的，只是两种不同的表述，二者都指在对方当事人不同意或不知晓的情况下采取录音、录像、拍照的行为，二者提法本身旨在指出这一行为状态，并不包含价值判断。与“私自”相比，“偷”是比较直观、形象的说法，但不能将其定性，更不能与“私自”相对立，在法律地位上采取完全差别对待。笔者认为，在民事诉讼中，采取不与法律禁止性或强制性规定相抵触的偷拍偷录证据具有合法性，应与其他证据具有相同的地位与证明力。
二、民事诉讼中偷拍偷录证据的功能
（一）偷拍偷录证据因其特殊的表现形式更容易证明案件事实
偷拍偷录证据大多以视听资料的形式在法庭之上发挥其作用，就视听资料本身存在的特有属性来讲，其在证明案件事实中具有独立的证据价值，相较于其他证据具有更强的形象性、逼真性和连续性。视听资料的生成和显示与其他文字证据不同，他们不但可以全面连续的反映陈述的内容，而且可以反映陈述的环境和程序，生动而又形象，在审查判断视听资料所记载的内容时，不是纯文本性的阅读，而是有画面有声音的观听，这是视听资料与其他种类证据最明显的区别即具有形象性；另外，视听资料可以准确再现出拍摄或录制时现场人物的音容和拍摄录制地点的真实情况，即视听资料具有逼真性，只要是人的眼睛可以看到的，耳朵可以听到的，都能够完整的记录在存储载体上。再者，视听资料具有连续性。视听资料能全貌的反映人们谈话或行为的过程、地点、场景，所揭示的内容在过程上具有连续性。因此，从偷拍偷录证据本身的证据类型来讲，证明作用是其他证据不可取代的。
（二）偷拍偷录证据具有较强的证明力
就其本身的证明力来看，偷拍偷录证据具有高度的真实性，能最大程度上还原案件基本事实，在特殊案件中甚至是唯一证明案件事实的证据。偷拍偷录证据是在对方当事人不知晓的情况下进行录制的，这种特殊情况下，对方当事人的表述或行为是最为客观、真实甚至是在法庭上永远不可能呈现的事实，最能反映对方当事人内心最真实的想法、意愿，从而对案件事实起到最大的证明力度。例如，在民间借贷纠纷案件中，再无任何证明借贷行为发生时，偷录的双方谈话中有关对方当事人承认借贷行为存在的内容是证明案件事实发生的最有力的证据。在特定情况下，偷拍偷录证据是法官查清案件基本事实，还原事实真相最有力的资料，偷拍偷录证据的强大证明力在民事诉讼中具有不可替代的价值。
（三）偷拍偷录证据是正常取证方式的有效补充
偷拍偷录证据能在正常取证方式失效的情况下，最大程度保障当事人的程序性取证权利，保障实体公正的实现。在特殊民事案件取证行为中，当事人用正常方式获取有利证据的困难较大。例如涉及婚外情的离婚案件、农民工维权案件、民间借贷纠纷案件等，由于诉讼中双方的对立性、当事人自身取证能力的限制和第三人事不关己的沉默态度等原因，当事人无法以正常取证方式获取证据。在诉讼中，向法院举证不仅是一种责任，也会一种权利。在理论上，平等主体在收集证据上应该具有相同的权利和能力，但在实际情况中，由于我国法律并没有详细规定民事诉讼中当事人合法收集证据的有效形式，也未明确提供当事人不能取证时有效的救济方式，因此，在正常取证方式失效的情况下我国立法上未能提供保障当事人取证权利的救济途径，允许偷拍偷录证据的存在，对实现保障当事人取证的程序性权利和实体公正都很有必要性。因此，虽然偷拍偷录证据还有许多需要完善、规范的地方，但是其存在在民事诉讼中具有不可抹灭的价值。
三、我国民事诉讼中偷拍偷录证据的立法沿革及司法现状
（一）立法沿革
根据学界通说，定案证据应当具有客观性、关联性和合法性。偷拍偷录证据证据的合法性问题，对此学界和实务界存在一定分歧。我国民事诉讼法对此并无明文规定，只有最高院先后出台了两部司法解释对此进行了规定。
1．1995年的《批复》
1995年3月6日最高人民法院作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》对偷拍偷录证据的适用作出了规定。在这之前，对于偷拍偷录资料证据效力认定没有任何的法律文件进行规定与解释，因此，在对偷拍偷录证据的效力判定上并无统一明确的标准。在具体案件中，法官则只能根据自身的日常经验和判案经验对偷拍偷录证据资料的效力作出判断，所以，对于相同案件中的偷拍偷录证据在不同的法院或不同层级的法院，甚至是同一法院的不同法官有着完全不一致的效力认定也就不足为奇了。因此，1995年3月，最高人民法院在答复河北省高级人民法院的请示是做出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用的批复》植入了我国民事诉讼法中的第一个非法证据排除原则，在民事诉讼中，有其独特的意义。
首先，95年《批复》以司法解释的形式确立了我国民事诉讼中第一个非法证据排除规则，改变了以前偷拍偷录证据效力认定无法可依的境况，提供了偷拍偷录证据效力认定的法律依据，对指导司法实务的民事诉讼工作具有非常重要的作用。非法证据排除原则是国际上的一项重要诉讼证据原则，特别是在刑事诉讼中，非法证据排除原则运用的十分广泛，它对于制止警察非法取证、公民基本人权的保障具有非常重要的意义。但在民事诉讼中，非法证据排除规则鲜有人论及，95年《批复》开创了民事诉讼中的非法证据排除规则的先河。其次，一定程度上体现了我国从重实体轻程序过渡到实体程序衡平的立法理念的转变，也能体现我国法律对公民人权保护的越发重视。非法证据排除规则在民事诉讼中的适用能规范当事人的取证行为，保障公民的基本人权。我国一直存在偏重实质正义的法律传统，对于程序正义的保护一直处于缺位和不完善的状态，此次关于偷拍偷录证据司法解释的出现，在一定程度上有利于此种现象的改善。再次，强调了民事诉讼证据必须坚持合法性原则。证据具有客观性、合法性和关联性三个基本属性。合法性作为证据的三个基本属性之一，要求证据的取得必须合法，95年《批复》对这一点进行了明确的确定，也第一次以司法解释的形式对证据合法性的具体内涵进行了解释。
虽然95年《批复》为民事诉讼司法实践中的偷拍偷录证据的效力确立了一个判定标准，但是在实践过程中，还是存在不少问题。第一，95年《批复》是对英美法系非法证据排除规则立法经验的一个借鉴，美国法律对非法证据采取严格排除主义，一切以非法形式获取的证据都无一例外的适用非法证据排除规则一律排除，法官没有任何的自由裁量权。但是美国采取的“强制排除模式”的目的在于阻止警察违法，运用于刑事诉讼领域，此项规则并没有延伸至民事诉讼领域，若不结合我国的法律文化传统和法制环境，直接将这项规则植入我国的民事诉讼领域，对于当事人来说，过于严格和苛刻。“任何被植入的法律，都不可能像在原来的国家那样一模一样的发展，企图照搬外国的法律，不过是一个天才的幻想。”第二，95年《批复》“重程序轻实体”。从重实体轻程序过渡到实体程序衡平应该是一个渐进的过程，不可能一蹴而就。因此在立法中应该结合我国实际法律环境逐渐改变这种状态，95年《批复》过度强调程序公正，忽视了我国实际情况，必然影响实体公正。而且，在前文中也说到，对于民事诉讼中证据效力的判定，不能等同于刑事诉讼，应该采取比较宽容的态度，在一些特殊案件中，若严格的采取非法证据排除规则，将偷拍偷录证据资料完全排除在外，则必然影响实体公正，做出与案件事实截然相反的判决。第三，还有学者认为，调查取证权是我国民事诉讼法明确赋予当事人的一项基本性的程序性权利，不是任何法律、法规或规范性文件都可以对这一权利作出禁止性规定的，对当事人取证权的限制解释只能通过较高级别或同级的法律作出。
因此，在肯定95年《批复》对我国民事诉讼证据立法和实践两方面的积极意义的同时，我们也应该结合实际，看到《批复》中的不足与存在的问题，结合我国法制环境和实践的需要，进一步完善对偷拍偷录证据的立法，以便更好的指导司法实践。
2．2002年《证据规定》
为了更好的满足司法实践的需要，最高人民法院2001年12月颁布，2002年4月施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第68条对偷拍偷录证据的适用作出了进一步规定。
第一，再次强调了民事证据的准入资格之一，即证据的合法性。明确指出非法证据不具备认定案件事实的证据能力，不具有进入民事诉讼中发挥证明作用的资格。第二，进一步规定了我国民事诉讼证据的合法性标准。其一是取证行为是否侵犯了他人的合法权益；其二是取证行为是否违反了法律禁止性规定。因此，2002年《证据规定》第68条所规定的民事诉讼中非法证据排除的根本标准在于：收集该特定证据的方式方法和手段是否对他人的合法权益造成了侵犯。02年《证据规定》是在95年《批复》的基础上确立了非法证据排除规则在我国民事诉讼中的适用以及对其如何正确适用进行了进一步的明确与完善。
《证据规定》第68条，确定了民事诉讼证据中使用非法证据排除规则的原则，同时增加了两条认定民事诉讼证据合法性的判断标准，是我国民事诉讼立法的一次进步和有益尝试。但《证据规定》第68条的规定的两条标准过于抽象、笼统，在法律实践中，法官对其内涵不易把握，依然无法对偷拍偷录资料的证据效力进行有效的认定。首先，“他人合法权益”和“法律禁止性规定”不易界定。本条规定中，“他人合法权益”与“法律禁止性规定”的说法具有抽象性和概括性，内涵模糊，外延宽泛，在司法实践中难以掌握。这里的“他人合法权益”是指宪法保护的公民基本人权还是指所以法律保护的公民权利？同理，“法律禁止性规定”中的法律也指代不明。其次，该标准缺乏弹性。民事诉讼领域中的非法证据排除规则应该区别于刑事诉讼领域的非法证据排除规则，民事案件解决的是私权利问题，当事人的举证行为既是义务也是权利，立法规定应有一定的弹性尽量去衡平权利与义务，不过分偏向于某一方面，不仅要体现程序公正也要兼顾实体正义，即使是在非法证据排除规则运用的最广泛的美国，在民事诉讼领域适用非法证据排除规则是也规定了许多例外情况，以便在实践中更好的保护实体正义。[4]10最后，有学者认为，我国民事诉讼中确立非法证据排除规则缺乏必要性和可行性，采取法官自由心证原则更为适宜。我国我国法律文化向来偏重实质正义，以牺牲个案实体公正为代价的非法证据排除规则与我国的法律文化不相契合；另外，在我国，民事取证行为属于公民私权利，不存在公权力的滥用影响公民基本人权的保障，替代性措施足以制止制裁非法取证行为，我国民事诉讼缺乏确立非法证据排除规则的内在需求。[2]4
（二）司法现状
有学者根据1999年至2010年北大法意网、北大法宝网数据库中近十年的民事诉讼案件进行了调查统计，从中挑选出35起在1995年2号批复实施期间与《民事诉讼证据规定》第68条实施期间涉及偷拍偷录证据能力的案例。在这35起案件中，偷拍偷录证据予以采信的有18例，不予采信的有19例，各占总数的49%与51%。其中，在1995年2号批复时期采信一例，不采信4例；《证据规定》时期采信17例，不采信15例。1995年2号批复时期偷拍偷录证据在法律实践中运用的非常少，其采信的比例也比较小。2号批复将录音资料的证据能力标准限定在需对方同意，偷拍偷录证据不能作为证据使用，较为苛刻的规定导致在这个时期当事人极少向庭提出偷拍偷录证据，即使提出了，法庭也很少采信。而在《证据规定》实施时期，偷拍偷录证据的运用相对来说较为广泛，法院采信的几率也得到了增长。因此，立法的完善对偷拍偷录证据的运用起到了很好的改善作用。笔者又在北大法意网对2011年到2014年的涉及偷拍偷录证据资料的15例民事案件进行了统计，其中，予以采信的有8例，不予采信的有7例；在不予采信的7例案件中，只有1例因偷拍偷录证据来源不合法予以适用非法证据排除规则直接排除，其余6例则因存在视频模糊、录音不清晰等自身瑕疵或因与案件无关联性、无法与其他证据相印证而排除。从统计资料可以看出，司法实践中，对于偷拍偷录证据，只要取得过程未侵害他人合法权益，未违反社会公共利益和社会公序良俗，证据本身无瑕疵则可得到法官的采信，发挥其证明作用。但是，在统计过程中可以明显发现两个问题，第一，各级法院对偷拍偷录证据的效力认定明显不一致；第二，在裁判文书中，几乎所有的法院都规避了对偷拍偷录的效力认定原由的解释。究其原因，《证据规定》第68条规定的两条判断标准：“侵犯他人合法权益”与“违反法律禁止性规定”过于模糊、笼统，对一些案件中的偷拍偷录资料的具体判定在不同法院不同法官中有不同的把握，因此，完善《证据规定》第68条中的两条判断标准，对偷拍偷录证据的正确适用和指导司法实践有很大的作用。
四、民事诉讼中偷拍偷录证据的效力
在形式证据的概念之下，民事证据的范围是极为宽泛的，所有当事人提供的用以证明诉讼主张的根据，无论其来源是否合法、内容是否真实、与案件是否有关联，都是证据。但是，这些证据并非都能起到证明作用，也并非都会受到法院的采纳。在证据的适用上，有一定的标准对其资格进行相应的限制，并对其证明价值进行审查判断，以便排除那些不合格和缺乏证明价值的证据，这就涉及到证据的适格性（证据能力、证据资格）和证明力的问题。证据资格和证明力是大陆法系的证据理论中的重要概念，它们共同构成了证据调查的基本内容，也是证据效力的两个方面。证据资格是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，涉及的是证据效力有无的问题，而证明力是证据事实对案件事实的证明价值，是证据效力大小问题。因而从逻辑上看，事实材料要先具备证据资格，进而才能讨论起证明力大小问题。在我国证据法学中，关于证据的判断标准通常是从证据的特征或者属性的角度进行研究的，并且是被作为证据概念的延伸来论述的。如今，学理上普遍认同证据“三性”是审查判断证据的基本依据和标准，即证据的客观性、合法性、关联性。
然而，一些学者却不完全认同这种判断标准，认为：首先，证据属性与证据的判断标准时两个不同的概念。证据属性作为证据的基本特征，是对证据概念的进一步解释，是为了区分证据与非证据的差异所在；而证据的判断标准是用于决定民事案件中证据是否采信为定案根据的依据，是证据与定案证据的界限。其次，把客观性、合法性、关联性既作为证据的属性又作为证据的审查判断标准在逻辑上是矛盾的。既然一项证明材料必须要具备“三性”才能成为民事证据，那就意味着凡民事证据都具有“三性”，又何须再根据“三性”对其进行审查判断。由此可见，将证据的基本属性用作审查判断证据的标准是不合适的，不仅使这一十分重要的问题长期被局限在证据概念的框框里进行理论论证，难以发挥对实践的指导作用，而且难以能摆脱真实性证据概念的影响。某种有形物可作为证据方法的法律上的正当性叫做证据能力，无证据能力的有形物不准作为合法的证据进行调查，其结果也不能作为认定事实的材料。因此，所谓证据资格，是判断诉讼中某项证据是否具备法定资格的依据，是指“某证据符合有关法律对证据的基本要求，适合作为该项证明活动中的证据”。证据资格是民事证据的“准入资格”，是审查证据的第一个关口，其意义在于从形式上的证据中筛选出适格的证据。从这个层面上来说，民事证据的证据资格即适格性是作为形式证据的纠正器而存在的，它承载着形式证据与适格证据的融合和交汇，是区分形式意义上的证据与实质意义上的证据的标志，不是区分证据与非证据的分水岭。通说认为，证据的证明力是某项证据对待证事实产生证明作用的实质价值或效果。证据资格与证明力是两个既有联系又有区别的概念，逻辑上证据资格是证明力的基础性条件，证据只有具有证据资格，才有可能有证明力。
笔者认为，偷拍偷录证据，对其效力认定的争论实质上就是对其是否具有证据资格的争论，按照通说，民事证据要具有“三性”才具有证据资格，进而进入民事诉讼中发挥其证明作用。在一些特殊案件中，例如涉及婚外情的离婚案件、民间借贷纠纷案件，偷拍偷录证据具有高度的真实性，甚至是还原、证明案件事实真相得唯一证据。但是由于其特殊的取证方式，在对其进行证据资格的审查判断中，极易被认定为证据来源不合法，违反证据的合法性属性，因而适用非法证据排除规则，将其排除在民事诉讼活动之外。在这种情况之下，偷拍偷录证据就会存在着客观性与合法性之间的矛盾，证据资格与证明力的矛盾。因而，在对民事证据进行适格性审查时，将证据的“三性”作为审查判断的标准，的确值得商榷。退一步讲，即使把“三性”作为民事证据的审查标准，根据《证据规定》第68条，偷拍偷录证据只要没有侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定，则就应认定没有违反证据的合法性标准，具有证据资格，从而进入诉讼活动中，发挥其证明作用。
五、我国民事诉讼中偷拍偷录证据适用的完善
（一）立法完善
02 年《证据规定》第 68 条确定了民事诉讼中非法证据排除规则的适用，并增加了两条证据合法性的判定标准，但由于该规定的两条标准过于抽象和笼统、模糊，在司法实践中仍然存在很多问题。因此，有必要对“他人合法权益”和“法律禁止性规定”进一步加以具体化、明确化。
笔者认为，“合法权益”应主要指宪法规定的公民基本人权，而不是指所有法律、法规、规章赋予公民的各种具体权利。在这里，“合法权益”应作缩小解释，如果将其范围扩大，理解为所有法律法规赋予公民的权利，则保护范围过于宽泛，在实践中根本不能操作，此条规定如同废纸，不能发挥其应有的作用。
对于“法律禁止性规定”，笔者认为，这里的“法律”则应该做扩大解释，包括所有的法律法规规章，这样才能最大程度上囊括所有的具体非法取证形式，以便于对具体行为进行更好的界定。从我国目前的立法文件来看，“禁止性规定”主要包括四类：1．侵犯他人人格权、隐私权等基本人权的方法，如在他人卧室进行偷拍偷录；2．运用欺诈、威逼利诱等恶意方式进行偷拍偷录的方法，这种证据以偷拍偷录为名，实则提供了虚假或违背被偷拍偷录者意志的证据；3．使用窃听、窃照等专用间谍器材进行偷拍偷录的方法，这种方式取得的证据不仅不能适用，还有可能触犯刑法；4．违反公序良俗、伤害社会风化的方式收集的证据。
只有对规定的两条标准予以更加具体、明确，才能给当事人的取证行为起到更好的引导作用，规范民事证据取证行为，才能更好的指导司法实践，保障实体正义的实现。
（二）司法完善
对偷拍偷录证据的效力认定问题不仅是对单个证据的采信问题，更表现了法律价值和利益的冲突，鱼与熊掌不可兼得，实现一种法律价值就可能要以牺牲另一种法律价值为代价。在面对保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突，目的合法与手段违法的冲突，实体正义与程序正义的冲突时，我们不仅要在立法上进一步完善，在司法中也应作出相应的改进，赋予法官一定的自由裁量权，确保个案实体正义的最大实现；另外，法官在制作司法文书时，对于偷拍偷录的采信与否应该予以明确说明，要以令人信服的理由让双方当事人接受证据是否适用非法证据排除，从而避免当事人因偷拍偷录证据采用适当与否进行不必要的上诉、上访，浪费司法资源，影响社会和谐。
法律由于本身稳定性与滞后性的冲突，在指导司法实践中，有时难免会与现实脱节。因而，赋予法官一定的自由裁量权，在具体案件中具体分析，差别对待，是确有必要的。在具体案件中，法官可以从以下几个方面入手确定偷拍偷录的采用与否：1．偷拍偷录证据取证人获取证据能力大小和取证难度。在判断偷拍偷录证据能否采信时，要充分考虑当事人自身的取证能力的大小和取证难度，如民工这一特殊的群体取证能力就比较弱，可以适当倾斜；再如涉及婚外情的离婚案件和民间借贷纠纷案件的取证难度系数较大，要特别考虑。2．当事人是否可以通过替代性方式取得证据。如果当事人无法以替代性手段获取任何证据，在别无选择的情况下采取偷拍偷录方式获取证据则法院可以结合偷拍偷录资料取证行为的具体方式、性质、情节对该偷拍偷录证据的效力进行判定。3．如果涉及国家秘密，则该偷拍偷录证据不具备合法性，不能作为证据使用，依法予以一律排除；如果该偷拍偷录证据涉及个人隐私或商业秘密的话，则法官应结合具体案件情况，具体问题具体分析，综合衡量各方利益，最终决定采信与否。
科学技术是一把双刃剑，在给社会带来便利的同时，又影响着人们生活的方方面面。偷拍偷录证据的相关法律问题是随着现代科学技术的发展而衍生出来的。在对待偷拍偷录资料证据效力的问题上，即是考验我们处理科技与法律关系的智慧与技术。在对于偷拍偷录的立法方面，我们要以更加务实的态度，以我国的实际国情和法制环境为基础，积极借鉴其他国家的成功经验，以科学谨慎的立法精神为指导，对我国的偷拍偷录证据立法进一步完善、改进，以便更好指导司法实践，保护当事人的合法权益。
作者单位：讷河市人民法院
