【基本案情】

某日，孙某给住在吉林省镇赉县的吴某打电话提议“飞车抢劫”，吴某不同意并提出到泰来县泰来镇通过拨打粘贴在楼房玻璃上的卖房电话寻找女房东抢劫。二人商定，由孙某购买新的手机电话卡，提供刨锛等作案工具，2013年某日，吴某驾驶自有的轿车载乘孙某来到泰来县泰来镇某住宅小区。吴某拨打了几个广告上的电话，但是因对方系男性或不在本地而未果。同时，孙某联系到被害人司某（女），并以看房为由进入司某待卖居民楼内，吴某负责在楼下望风。孙某进入室内后手持刨锛对司某进行威胁，抢得司某人民币百余元、手机一部、银行卡一张后二人逃离现场。赃款被二人挥霍。虽然孙某知道了银行卡的密码，但是因被害人及时挂失而取款失败。二人当天离开泰来后又到吉林省白城市寻找作案机会，但是均没有成功。

【意见分歧】

一种意见认为，本案被告人的行为构成“入户抢劫”，且其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。理由有两点，一是本案的犯罪地点是典型的户——住宅，虽然被害人不在这里实际居住，但是该住宅为被害人所有，且进行了简易装修，能够为家庭生活提供必要的条件，因此具有供家庭生活的功能特征，且被告人在选择犯罪地点的时候就是选择要出卖或出租的房屋，主观上就有“入户”抢劫的故意。二是本案被告人在共同犯罪中系从犯。所谓从犯是在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪人。所谓起辅助作用，指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为。这种辅助有可能是有形的帮助，如提供作案工具，排除实施犯罪的障碍等，也可能表现为无形的帮助，如指点实施犯罪的时机、对象，协助拟定犯罪计划等。既然本案界定为“入户抢劫”，那么从“入户抢劫”这个角度出发，本案被告人指点了犯罪的对象，准备了犯罪工具，在同案入户实施抢劫时在外放风并在同案实施完抢劫后接其离开，唯独就没有实施“入户抢劫”这个最重要的行为，因此在共同犯罪中还是起次要、辅助作用的，认定为从犯比较合适。

另一种意见认为，本案被告人的行为是普通的抢劫行为，且被告人与在逃的同案均系主犯。理由也有两个方面，一方面是本案的案发地点是待卖的居民楼，从被害人供述看，可以认定其及家人确实不在此居住，而相关司法解释中要求的“供家庭生活”这个功能特征，应该指的是实际居住，而不是可供居住即可。这点从该司法解释的逻辑表述即可推知，即窝棚、集体宿舍、宾馆这些场所，一般不认定为“户”，因为这些场所虽然可供家庭生活，但是多数不具有稳定性、长时间性，且居住成员之间一般不具有亲属关系，因此不宜认定为“户”，但是当其确实满足供家庭生活居住时，可以认定为“户”。由此可以推知，当典型的“户”——住宅，在不具有实际供家庭生活的特征时，不能认定为“户”，只能认定为“入室”抢劫。该房屋的所有权及被告人主观上是否有“入户”的故意均不是将被告人的行为界定为“入户”的关键，前者即使被害人对房屋不具有所有权，比如承租人，但该房屋具有了司法解释规定的两个特征，也应该认定为“入户”，后者即使被告人主观上放任了“入户”的发生，但是根据主客观相一致的原则，也不能惩罚思想犯，需要以客观上侵害的法益对其定罪处罚。二是被告人虽然没有实施“入室”抢劫的行为，也不是实施抢劫的最先犯意提出者，但是其提供了明确的作案方向，积极准备犯罪工具，且对于本案这种跨地区抢劫提供了交通工具，而本案发生的抢劫行为恰恰就是他提供的作案方法，因此其与在逃的同案犯均系主犯。

【案件评析】

第一种意见是我院判决书意见，而笔者同意第二种意见。认为本案构成普通的抢劫，不构成“入户抢劫”，且被告人系主犯。笔者将从司法解释、立法本意及法理三个方面进行分析。

一、构成普通抢劫行为的原因

首先，从相关司法解释看，2000年11月28日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：刑法第二百六十三条第（一）项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行的抢劫行为。2005年6与8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中说明，认定“入户抢劫”，“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。本案的犯罪地点是住宅楼内的住宅，但系被害人所有的待卖住宅，根据现场勘查所拍照片看，该住宅只是简易装修，铺有瓷砖地面，各屋间没有门隔断，卫生间有坐便，南卧室有一张简易床，厨房没有任何设施，结合被害人陈述，可以确定该住宅确实不用于其家庭生活。那么司法解释中的功能特征应该是“可供家庭生活”还是“实际供家庭生活”呢？笔者认为此功能特征理解应理解为“实际供家庭生活”。这点我们可以从该司法解释的逻辑表述上推知，即窝棚、集体宿舍、宾馆这些场所，一般不认定为“户”，因为这些场所虽然可供家庭生活，但是多数不具有稳定性、长时间性，且居住成员之间一般不具有亲属关系，因此不宜认定为“户”，但是当其确实满足供家庭生活居住时，可以认定为“户”。由此可以推知，当典型的“户”—住宅，在不具有实际供家庭生活的特征时，不能认定为“户”，只能认定为“入室”抢劫。该房屋的所有权问题均不是认定为“入户”的关键，即使被害人对房屋不具有所有权，比如承租人，如果该房屋具有了司法解释规定的两个特征，也应该认定为“入户”。 被告人主观上是否有“入户”的故意亦不是认定“入户”的关键，即使被告人主观上放任了“入户”的发生，但是根据主客观相一致的原则，也不能惩罚思想犯，需要以客观上侵害的法益对其定罪处罚。

其次，从立法本意看，《刑法》第二百六十九条，将“入户抢劫”作为法定刑升格的法定情形之一，是因为“入户抢劫”的社会危害性远远大于一般的抢劫。“入户抢劫”对公民的人身安全造成的威胁大于在其他场所进行的抢劫。“户”作为公民居住、生活与外界相对隔离的私人空间，具有一定稳定性，时间上具有一定的持续性，居住成员之间具有一定的亲属关系。公民在此的安全感相对较高，犯罪分子侵入公民住宅，入户抢劫，不仅对公民正常居住、生活的安全感造成威胁，而且对社会的负面影响也较一般的抢劫要大，而且反映出的犯罪分子的主观恶性深于一般的抢劫犯罪。本案中被告人的犯罪地点是被害人的待卖居民楼，因此被告人“入室”的行为没有侵害到刑法意义上“户”所包含的法益，因此认定为“入户”，从而升格法定刑，对被告人而言违背了罪刑一致的原则。

最后，从法理学角度看，如果本案中对“户”的认知存在模糊，那从“罪行相适应”和“便宜被告人”这两个原则出发，宜对“户”进行狭义解释，不宜任意扩大。

综上，本案不应认定为“入户抢劫”。

二、认定主犯的原因

从犯是在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪人。所谓起辅助作用，指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为。这种辅助有可能是有形的帮助，如提供作案工具，排除实施犯罪的障碍等，也可能表现为无形的帮助，如指点实施犯罪的时机、对象，协助拟定犯罪计划等。本案中被告人的确实施了提供作案工具、指明实施犯罪的对象这些辅助性质的行为，但是综合全部案情看，其在同案提出抢劫犯意后，积极响应，并提出了具体的犯罪方向，且积极准备犯罪工具，包括电话卡、胶带、壁纸刀、刨锛、布包及交通工具轿车，在寻找作案对象时其也积极联系了，只是因为对方不符合作案对象的特征而未果，同案实施抢劫时其在外放风，同案实施完抢劫后接应离开，抢劫得款二人共同挥霍，其载乘同案犯去银行取款，并继续寻找作案对象，在这个过程中，本案的被告人的表现一直很积极、主动，且在跨地区实施入室抢劫这个具体行为看，被告人起的是主要作用，因此应该认定为主犯，但是可以在认定为共同主犯的前提下，结合其没有具体实施入室抢劫这一行为在量刑上给予酌情从轻处罚。