刑事附带民事诉讼和解是刑事审判中非常重要的一部分，关系到社会稳定，矛盾能否成功化解。但在实践中由于社会机制的原因，刑事附带民事诉讼和解中存在大量的乱象，导致刑事和解难，这些问题严重影响了审判质量和社会和谐，为此，本文拟从刑事附带民事诉讼和解中存在的乱象、刑事附带民事诉讼和解难以达成的原因及解决方法3个方面做出以下探讨：

　　一、刑事附带民事诉讼和解中存在的乱象

　　1、刑事附带民事诉讼双方大肆贴近底线进行“讨价还价”　

应该说刑事附带民事诉讼双方就量刑和赔偿问题讨价还价是事实存在的、无可厚非的问题，毋庸回避，但这毕竟不是个很严肃的事情。这种“讨价还价”对公权力来说是个极大的挑战，司法机关被迫作出妥协，但更加令人颓废的是法官在费尽辛苦调解成功后，又面临着审判委员会的不认同。为了防止审委会不同意调解协议而导致重新开庭，合议庭一般在庭前调解成功后，仍然让原被告双方出庭参加庭审，以保证在审委会不同意该和解协议时及时下判。尽管最高人民法院《人民法院调解工作规则》第71条第4项[民事赔偿与量刑]中规定：“对于严重危害社会治安、人民群众反映强烈、依法应当从严惩处的犯罪，不能仅以经济赔偿作为决定从轻处罚的条件。” 但这在实践中根本就无法掌握，因为往往愈是这类犯罪的被害人愈急需赔偿，而被告人愈能赔偿得起。相反，那些因邻里矛盾、婚姻家庭矛盾引发的犯罪往往却因被告人经济困难反而无法达成和解，反而受到了重判。

　　2、被告人赔偿能力无法确定

　　最高人民法院2010年10月1日发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》第三部分“常见量刑情节的适用”第9条规定：“对于积极赔偿被害人经济损损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。” 次年2月28日最高人民法院发布的《量刑规范化的指导意见》第13条从重情节第5项则规定：“致被害人轻伤，被告人有赔偿能力但拒不赔偿的，可以在1个量格内从重处罚；致被害人重伤，被告人有赔偿能力但拒不赔偿的，可以在1—2个量刑格内从重处罚。”　从上述规定中可以看出最高人民法院对于民事赔偿和民事和解的重视程度，然而在我国，无论在城市和农村均没有规范的财产申报制度，对被告人的赔偿能力根本无法掌握，加之由于我国物权法对于动产和不动产的转移手续相对宽松，一些被告人在犯罪后为了逃避民事赔偿责任，为了在民事调解中取得较大的筹码，千方百计转移隐匿财产，导致民事执行无法进行。 刑事附带民事判决成了成了名符其实的空判。这样就使得被害人基本没有选择的余地。要判决的公正就无法得到赔偿，要想赔偿就必须在刑罚的正义上进行妥协。故此，实践中一审法院在调解失败后，为了促成当事人在二审中达成调解，被迫将被告人的刑期或刑种科重，给二审法官以更大的调整刑罚幅度的空间，以扩大二审法院调成的机会和可能。

　　3、现行刑事法律对于和解的程序、期限均没有规范

刑事诉讼法第一百六十八条第一款规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。”最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第１条又规定：关于“附带民事诉讼案件的审理期限，经本院院长批准，可以延长两个月。” 如此，对于民事和解的期限一般情况下最长不过三个半月，这和普通民事案案件动辄半年甚至一年的审限相比是远远不够的，而刑事附带民事诉讼案件的矛盾激化程度和调解难度往往又比普通刑事案件难得多。这就给刑事和解造成了较大难度。新刑事诉讼法虽然在第二百零二条第一款规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。” 但是，该法在“第一百条中同时规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”如此，则民事审限仍然不足，甚至比以往更加紧张。且修正案对于保全费用 受理费用仍然只字未提，这笔费费用如果让原告人垫付，又存在执行未果后谁去偿还原告人这笔费用的问题，在实践中必然是一个令人纠结的大问题。所以说这些在理论上具备条件的规定在实践中很难行得通。

4、对于适用调解的案件的范围无法一概而论

2012年最高人民法院曾酝酿制定《人民法院调解工作规则（试行）》，该规定第六十七条[不适用调解、和解的范围] 中规定：“按照宽严相济刑事政策的要求，下列情形不适用调解、和解：（一）恐怖活动犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪；（二）情节恶劣的强奸、抢劫、绑架、拐卖妇女儿童犯罪等严重影响人民群众安全的犯罪；（三）被告人系累犯的;（四）其他不适用调解、和解的刑事案件。以上情形，如果被告人为60周岁以上的老年人或者刚满18周岁的成年人，或者被害方因家庭经济特别困难而主动要求调解的，或者进行调解更有利于促进社会安定和谐的，可以在综合评价全案量刑情节后，决定是否调解。”应该说，该规则的制定者在平衡私权救济和公法权威上用心良苦，但遗憾的是，在没有足够社会救济条件的情况下这种规定等于形同虚设，绝大多数被害人均会选择牺牲公法权威而满足个人救济。

　　5、侵财犯罪中未规定能否和解

　　最高人民法院法释〔2000〕47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。 经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”　这条规定在侵财犯罪中通过退赔追缴不能弥补损失的被害人可以单独提起独立的民事诉讼，事实上，现在很多地方法院都拒不受理这种从刑事衍生过来的民事案件。更不可能提到能否和解的问题，况且这里还涉及到对这种因犯罪而产生的特殊侵权行为的诉讼费用问题、归责原则问题、法律适用问题以及已决犯的财产继承人问题、投监执行的劳改犯的出庭问题等。这将导致财产犯罪和人身犯罪的民事审理形成完全不同的二元结构，给当事人造成诉累。从诉讼成本等利弊分析来看，莫不如将此类案件直接吸纳到附带民事诉讼中来。

　　6、精神损害能否纳入和解没有规定

　　现有的刑事法律不支持因犯罪而产生的精神损害，这就使得民事调解无法灵活掌握，事实上因杀人伤害强奸等人身侵权所致的精神损害要远远高于普通人格权案件，但我们在司法中却没人敢做这个先例。问题是现在有的被害人家属索赔甚高，而被告人处于从轻处罚的需要又接受这个数额，这是我们仅仅用物质损失来计算的话，那么这种和解是显失公平甚至是违法的。所以有必要承认这个内容，这样能够使民事和解达成的尺度不过于违法。比如被害人实际损失30万，但他起诉要求赔偿100万，而被告人也同意，那么多出的70万我们就可以理解为精神损失，因为精神损失是抽象的无价的。这样就解决了此多彼少同案不同判、同案不同调的尴尬。

　　二、刑事附带民事诉讼和解难以达成的原因

　　1、社会转型期间人们的人们的信仰危机导致和解难以达成

社会结构的深层次变化使得社会矛盾更加凸显，法律的作用不甚了了。导致乱象丛生。在这种情况下，中央和最高法院要求我们变被动司法为能动司法，要 善于主动出击化解社会矛盾，并将之视为人民法院三项重点工作之首。目前的全员调解全程调解全面调解就是基于这样一个大气候而产生的。正如新加坡一名知名学者在一篇文章中之处的那样，现在中国社会缺少基本的官与民，民与民，官与官之间的信任。反映在形式调解工作上，就是不管法官多么努力，怎么调节，都无法阻挡当事人双方怀疑的目光。有时调解赔偿的数额多了，让人觉得当事人财大气粗，担心法官被管制俘获甚至主动“造租”。赔偿的数额少了，又担心法官没有尽力或与被告人有牵连。真是左右为难。司法实践中经常发生的是法官为了被害人家属的利益而反复调解，反倒被被害人人误解甚至告状。这种近乎变态的诉讼心理使得刑事和解工作步履维艰，事倍功半。据了解，近年来法官被袭击的案件中多数是因为信访原因，当事人对司法机关固有的信任危机造成了无数悲剧，使得一些法官喊冤而死。如犯罪分子朱军因三年前与妻子离异，在离婚诉讼中认为法院司法不公，后又得知自己身患重病，为报复社会，持枪冲进零陵区法院，向正在研究案子的几位法官，进行疯狂扫射，当场造成3名法官死亡、3名法官受伤的惨剧。随后举枪自杀。 朱军此次行凶的对象并非此前参与判决的法官。 而令人扼腕不止的是，该事件发生后，不明真相的群众竟纷纷为犯罪分子叫好，反倒对司法机关口诛笔伐。处于这种信任危机如此深重的年代，刑事和解工作的难度和艰巨性可想而知。刑事法官承受的负荷远远大于他们的承受能力。

　　2、司法妥协的底线目前没法确定导致和解无法进行

感觉最为难的是死刑问题。刑事附带民事诉讼最本质的矛盾是公权力受私权利绑架，给私权利让步。诚然，在公法和私法逐步走向融合，社会法强势崛起的时候，公权力适当让步于私权利是合理的，即使是标榜法治的西方国家也在搞诉辩交易。如我国刑法规定的被害人民事优先赔偿原则（刑法第三十六条第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任）。但问题是过犹不及，如果公权力让步太多性质就不一样了。这是个很难掌握的度。具体到刑事和解问题上，关键是适用刑事和解的案件范围，如前所述，最高人民法院制定的《人民法院调解工作规则（试行）》第六十七条中曾对这个范围做了界定，并明确规定了一些严重犯罪不适用刑事和解，然而该条又规定了但书，即“被害方因家庭经济特别困难而主动要求调解的，或者进行调解更有利于促进社会安定和谐的，可以在综合评价全案量刑情节后，决定是否调解”。所以这个范围现在是无从掌握的。为此在实践中必须加强司法救助，防止司法机关基于善意救济贫困被害人而使法律尊严受到根本侵犯的事情发生。比如某被告人强奸后杀人灭口，还是累犯，论罪绝对该杀，但该案的被害人父亲住院、弟弟上学急需钱款，被害人母亲为此给法官下跪要求接受调解，请求法院判处被告人死缓，自己能得到10万元钱赔偿。面对这种情况司法机关几乎无可选择，只能接受司法妥协。这是一个十分令人难解的事情。当然，随着我国死刑政策的严格控制，今后可用大量的限制减刑来替代死刑立即执行，从而促进刑事和解。但在有期徒刑的刑期和缓刑方面，我们仍然感到无所适从。比如被告人提出以缓刑为条件进行和解的，就涉及到法官对缓刑条件的认定问题，按照刑法第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”问题是什么叫做“不致再危害社会”？怎样认定？谁能保证其“确实不致再危害社会”？与欧美澳日等国家相比，我们对于缓刑的适用率太低，这导致了大量的可以通过刑事和解消化的案件最后不知所终，对被害人和被告人均造成了伤害，这与现在倡导的恢复性司法的理念是背道而驰的。

　　3、审委会的思想和合议庭又不尽一致使和解破产

　　必须承认，这种审和判分离的机制使得和解又多了一层障碍，各地审委会和合议庭的认识几乎都有很大差别，原因很简单，合议庭直接参与庭审，对案情的感性认识更深一些，而审委会不参与庭审，认识更趋于理性。目前寻租现象的大量存在使法官和合议庭为了避嫌而不敢从轻，从而导致一旦合议庭为了和解而稍显从轻，就会增加审委会对合议庭的不信任，从而使辛辛苦苦进行的调解毁于一旦。从各地反馈的更胜改判的案件看，几乎70%以上都是因为审委会对合议庭不信任，人为地加重刑罚而被上级法院更深改判。而我们的法官在人格和名誉甚至是前途的多重压力下，很多人选择明哲保身，以重为荣，一左为美，导致了司法失衡。综上，在和解陷入了进退维谷的怪圈，在人民法院调解工作规则我们曾提出，增加一条使和解协议成为效力待定的合同，即：对于被告人家属附条件赔偿取得被害人家属谅解和同意的，如该条件系在量刑幅度之内，可将之呈报审委会研究决定，审委会同意的该协议生效，否则不生效。这是一种何其深重的无奈！

　　4、信访的巨大压力使人们无法在公平的幅度内调解或和解

　　在十年前我们几乎用不着考虑这个问题，现在是必须考虑甚至是首要考虑的问题。实事求是的讲检察机关迫于信访压力而做的量刑建议，法官迫于信访压力而偏重量刑的情况时有发生，这就给民事和解造成了极大的难度。明明损失不到3万，偏要30万，否则就持续不断的去上访，这给法官造成了不知多少压力。这种情况下形成的所谓和解协议与其说是和解，不如说是布局敲诈。司法机关和法律本身则是被敲诈的直接受害者。而现行的一票否决的信访机制使得各级主管人员没人愿意仗义执言，有事就矛盾下移，这种和解的效果可想而知。现在抬尸游行的、围攻打坐的都出现了，甚至出现了法官穿法袍上访的事件。如湖北孝感市中级人民法院法官冯缤多次穿着法袍上访，原因是冯缤的妻子在孝感中院当了10年内勤工人，孝感中院不按新劳动合同法的规定与其签订无固定期限劳动合同，并将其辞退。这原本是一个小案子，如果能够按照正常程序，走劳动争议仲裁、行政复议、行政诉讼等法定渠道解决问题，断不致于发生法官上访事件。彼此更令人啼笑皆非的是：广西桂平市原信访办主任吴宗明，为自己的房子被强制拆迁而走上上访之路；贵州省六盘水市前副市长、政协副主席田万昌主抓六盘水市公检法工作多年，维稳曾是其日常工作的重要内容。但是，由于两年前女儿田小龙被强奸一案迟迟得不到解决，其最终不得不带妻女进京上访，成为六盘水维稳官员眼中的“不稳定因素”。对上述怪状我们只能徒唤奈何，望访兴叹。

　　三、解决问题的方法

　　1、完善刑事立法 丰富和解规则

很多人提出将刑事诉讼与民事诉讼完全分离的观点，必须说明，这个做法是不且国情实际的。所以不但不能分离，还必须更还的融合。现行《刑事诉讼法》（含修正案增加的2条）和《刑法》关于刑事附带民事诉讼的法律规定法条共有3条，刑法第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当承担对被害人的民事赔偿责任。”刑事诉讼法第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”“第100条规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。” 第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”第102条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”上诉5条法律对刑事附带民事诉讼的立法原则，法律性质均没有相应规定，对于和解问题只是规定了“可以进行调解”的字样。而实践中，审理刑事附带民事诉讼案件所占用的时间差不多占到了三分之二。实际和解率将近30%。所以说现有的刑事法律是重刑轻民的，没有体现出民法上法律面前人人平等的原则。导致人权保障不力。实际上是把保护被害人民事权利的民事诉讼，作为刑事诉讼的附属品，没有完全重视被害人的法益。

　　同样道理在民事诉讼中基于人身权利被侵害而导致的精神赔偿诉讼和国家赔偿中的精神赔偿已经司空见惯，而在刑事诉讼中仍然排除被害人精神损害请求权。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款规定：“对于被告人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”这条规定与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害若干问题的解释》中规定的精神损害赔偿案件的范围是完全矛盾的，导致在刑事和民事领域立法思想和指导精神的不统一。有臻于此，必须完善立法。在刑法中明确规定可以和解以及赔偿可以酌定从轻处罚。在刑事诉讼法中具体规定关于调解程序及相应规则。

　　2、贯彻全面、全程、全员调解的规则

　　调解是一个综合性的艺术，必须群策群力。我们在刑事附带民事诉讼案件的审理中要牢固树立“调解优先”的理念。对适宜调解、和解、协调的刑事案件，要把调解作为处理案件的首要选择，自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷。坚持全面、全程、全员调解，将调解、和解和协调案件范围逐步扩展到刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件；将调解工作贯穿于立案、审判和执行的各个环节，贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程；将调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭长和院长，同时，发挥有利于案件调解解决的组织或者个人的作用协助调解或者参与调解。充分把握调解时机和条件，尽力促成当事人和解，化解矛盾纠纷，维护社会和谐稳定。基层人民法院、中级人民法院应当充分发挥调解的优势，注重采用调解方式化解矛盾纠纷，力争把大多数矛盾纠纷化解在基层，化解在一审期间，力求矛盾不扩大、不激化、不上交。最高人民法院、高级人民法院应当重视并加大对基层人民法院诉讼调解工作的指导、支持和帮助，在经费、装备和人员编制等方面向基层人民法院和人民法庭倾斜，加大投入，进一步夯实调解工作基层基础。在做好调解工作的同时，对法律适用具有指导意义或者对形成社会规则意识有积极意义的案件要及时下判，以明确法律适用，统一裁判尺度。

　　调解工作说到底是人的因素，如果一方面我们的法官殚精竭虑去调解，另一方面我们的庭长、院长和审委会不理解，那么这个工作就很难成功。全员调解就有这样一个好处，让庭长、院长甚至上级法院的审判干部通过自己的法职和审判等级优势来向当事人释放调解信号，使得当事人感受到法官和各级审判组织在穷尽司法资源和司法能力去做这项调解工作，有利于增进当事人对法官的信任，促成调解。同时也使得庭长院长和审委会成员理解主审法官和合议庭调解工作的艰辛，促成合议庭和审委会在观点上的一致。此外，还可广泛吸收社会贤达，在居委会村委会中选择德高望重的人士参与调解，这些人凭借丰富的人生经验和在当地形成的威望有利于促成调解。

　　3、完善社会救济 保障“和解”的自愿性

目前刑事和解中的司法妥协主要原因就是经济问题，换言之是我们的社会救济制度不发达。目前一个县级行政区一年的司法救助资金不过几十万元，能得到司法救助的人数是只个位数，我们的有限的司法救助资金几乎全部用在极少数的上访人员身上，普通的被害人根本得不到救助。因之迫不得已达成司法妥协的不乏其人。有时甚至出现了被害人为得到赔偿跪求法院从轻判处被告人的现象。因为如前所述，在没有财产申报制度等机制保障的情况下，选择判决对被害人来讲意味着根本实现不了权利，只是得到了一纸空判而已。所以解决这个问题的根本方法在于国家要加大财力支持、扩大预算，保障被害人在不妥协的情况下能够得到司法救助，这笔资金既可以从法院对犯罪分子的的罚没款中列支，亦可通过完善相应法规，扩大人身意外伤害险的保险范围来缓解，还可通过专门的慈善机构来完成。唯有这样，才能充分实现司法公平，维护司法权威。

　　4、正确处理信访与审判工作之间的关系，保障刑事和解的纯洁性

　　做好信访工作对于建立和谐社会，化解社会矛盾有着重要作用，惟其如此，各级法院均将信访工作纳入年度考评的重点。然而信访工作又是一枚双刃剑，如果被错误利用，势必会造成审判不公。目前刑事审判中最令人头痛的问题就是信访问题，有时案件还没受理，上访信已经满天飞，加之目前个别新闻媒体的不当宣传，使得法官们对上访案件畏之如虎，噤若寒蝉。事实上，这些所谓的上访案件有相当一部分是人为“创造”出来的。问题的关键是我们目前的信访机制是极为苛刻的，苛刻到逢访必究而不问裁判的对错，在这种机制下，法官们宁可牺牲法律的尊严去求得安宁，而避免身陷信访泥潭而万劫不复。据了解，目前绝大多数被害人的闹访案件均以对被告人的偏重处罚告终。个别法院甚至出现了许诺对被告人重判而平息被害人上访的怪现象。如河南省平顶山市中级人民法院为了阻止一起故意杀人案的被害人亲属上访，竟然“承诺”对该案的犯罪嫌疑人判死刑。虽然判决因证据不足被河南省高级人民法院撤销，该嫌疑人却仍一直被关押在看守所，超期羁押已超过10年。试想，对于人命关天的大问题，法院迫于上访压力都要做违法的承诺，足可见信访的破坏力有多大了。

　　所以我们必须正确处理信访工作与审判工作之间的关系，必须树立法律的绝对权威，对于为捍卫法律尊严而陷于信访怪圈的法官要给予大力支持，大加旌表，树立审判正气，使得法官们对于正义的裁判行为想为、敢为、愿为。惟其如此，才能打击无理访的嚣张气焰，使得刑事和解回到正常的轨道上来，回到正常的赔偿数额和量刑尺度上来。这是目前刑事附带民事诉讼审判和调解工作的最大节点。