【基本案情】
2013年3月15日，王某经被告付某鹏担保向原告借款本金30 000.00元，约定还款日期为2013年12月30日，借款期内月息600.00元。双方于当日经被告付某立书写借款协议一份，王某在借款人处签名，付某鹏在担保人处签名。欠款到期后王某外出，现下落不明。
2014年3月14日，被告付某鹏到原告家协商解决付某鹏为王某担保一事，原告因王某下落不明、欠款长期逾期，担心被告付某鹏不承担担保责任，遂让被告付某鹏为王某所欠原告30 000.00元借款担保一事给原告出具欠据。双方通知了被告付某立到原告家，由被告付某立按照双方意思书写金额为40 000.00元（含本金30 000.00元，利息10 000.00元）欠据一份，并约定还款日期为2014年3月30日。被告付某立为该40 000.00元欠款提供担保，并在欠据担保人处签名。逾期，二被告未履行相应的保证义务。
【意见分歧】
关于双方“借据”所体现的合同性质，一种意见认为是债务承担，付某鹏通过出具“借据”的方式替原告承担了债务。另一种意见认为是保证合同，付某鹏的真实意思是通过“借据”换一种方式为原告继续提供担保。
【案件评析】
本案的难点在于对“借据”所体现的合同性质的认定。原、被告对不同合同性质所体现的权利和义务及责任承担认识模糊。虽然两种合同都会对二被告予以责任的认定，但是它们毕竟属于两种不同的合同，在责任承担上有很大区别。
在本案审理中，曾初步对其界定为债务承担关系和保证合同关系两种。认定其性质的关键，清晰理解两种法律关系的本质是前提。对于债务承担，学理上认为，债务承担是指债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人承担。对于本案，关键是确认在债务人未知的情况下，债权人即原告和“承担人”即被告之间的协议是否有效？一般来讲，债权人和承担人之间订立的债务承担协议一旦成立便生效。但是，债权人与承担人订立的债务承担协议是否需要经过债务人的同意才发生法律效力，理论上认识不一。有学者认为债权人与债务人订立承担债务的协议，“即证明债权人同意由第三人履行债务，此时债务承担协议即可生效，原债务人可因而免除债务，对其并无不利。因此，一半情况下原债务人不会反对。终其反对，因第三人自愿代其履行债务，债权人也愿意接受，便无使债务承担协议归于无效的必要”。因此，此协议不必经过债务人同意就可以生效。另外有的学者认为，从保护债务人利益出发须经其同意方可生效。这两种观点都有其合理成分，虽然第一种观点有其合理性，但为了保护债务人利益，尽管此类协议不以债务人同意为生效前提，也应该及时通知债务人，如果存在债务人反对的情况，该债务承担协议应为无效。对于本案，原、被告之间签订的“借据”虽有债务承担之特征，但是原债务人王某下落不明，便无法履行通知义务。本案庭审中，经承办法官询问原告，原告亦表示之所以让二被告为其签订借据，确实是有对保证合同保证时效过期的担忧，并表示签订借据的初始目的是使被告能够继续承担责任。所以，案件承办人没有认定其债务承担的性质。而保证合同是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。对于本案，原、被告之间存在初始担保关系，在债务人下落不明的情况下，原告为了确保其债权的实现，在法定保证期间届满前，让被告为其书写了“借据”，以确保第一被告继续承担保证责任，并让第二被告为第一被告的保证关系提供再担保。
笔者认为，被告付某鹏和原告间的保证合同关系，因借款人王某和原告之间债权债务关系的形成，于2013年3月15日即告成立。2014年3月14日，原告要求被告付某鹏以借款人名义向原告出具的“借据”，实为被告付某鹏对原告和借款人王某之间债权债务关系提供担保之事实的确认，该“借据”形为借款合同实为保证合同，被告付某立在该“借据”上以担保人身份签字，是对担保人付某鹏为原告和借款人王某之间的债权债务关系提供担保的再担保约定。根据以上分析，被告付某鹏自愿为原告和借款人王某之间的借贷关系提供担保，原告和被告付某鹏之间的保证合同关系依法成立；被告付某立自愿为原告和担保人付某鹏之间的保证关系提供再担保，原告和被告付某立之间的保证合同关系亦依法成立。由于原告和被告付某鹏没有在借据中约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。关于保证担保的范围，本案中原告和被告付某鹏没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。”原告和被告付某立之间保证合同中保证方式亦为连带责任保证，担保范围包括主债权及利息等。本案原告主张的借款期间利息，不超过同期同类银行贷款利率的四倍，依法应予确认。
本案中，被告付某鹏自愿为原告与王某之间的借贷提供保证，依法应当对全部债务承担连带保证责任，应担保的范围包括借款本金30 000.00元，及借款利息9 000.00元。被告付某立对被告付某鹏以上保证责任负再保证责任。故原告要求被告付某鹏给付欠款本金30 000.00元及借款利息9 000.00元、要求被告付某立对被告付某鹏以上义务负保证责任的诉讼请求有事实证据和法律依据，应予支持。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。
