【简要案情】

2013年5月12日被告张某以自有房屋作抵押担保在原告孟某处借款10万元，月息2分，约定半年后还款，但未办理抵押登记，被告王甲、王乙提供人保，到期后，三被告拒绝还款，原告诉至法院要求三被告偿还借款本金及利息。

【意见分歧】

第一种意见认为，借款人张某用自有房屋作为抵押担保，但该抵押房屋没有办理抵押登记手续，所以抵押合同未生效，应由保证人王甲、王乙对债务人张某的全部借款承担连带保证责任。

第二种意见认为，抵押关系成立，债务人张某应在抵押房屋价值范围内承担清偿责任，保证人王甲、王乙在该抵押房屋价值范围之外对债务承担连带保证责任。

【简要评析】　　

笔者同意第二种观点。本案主要存在以下争议焦点： 
（一）抵押合同是否成立并生效。

关于抵押合同的效力，物权法与担保法的规定有不一致之处。担保法中规定，用房屋进行抵押担保的，必须办理抵押登记手续，抵押登记是抵押合同生效的前提条件，如果未抵押登记手续，即使将房屋证照抵押给债权人，抵押合同也不能生效。而《物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。按照新法优于旧法的原则，法律除有特别规定外，只要不违反法律强制性规定和社会公共利益，合同一旦成立就是生效的。因此，笔者认为，本案债务人张某与债权人孟某已经达成以债务人张某自有房屋提供抵押担保的合意，双方签订的抵押担保合同就应成立，没有办理房屋抵押登记，不影响抵押合同的效力，故抵押合同自成立时生效。

本案中债务人张某与债权人孟某签订的抵押合同成立且已生效，债权人孟某的抵押权是否也就有效呢？根据《物权法》第一百八十七条的规定，“债务人以房屋设立抵押权，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。本案中没有对债务人的房屋办理抵押登记。故应认定原、被告双方签订的抵押合同成立并有效，但原告孟某不享有该抵押权。因不动产法律因其特殊性对其采用特殊的法律规定。如本案原、被告双方设定抵押的是一般的动产，该抵押权至债务人交付该动产时便已生效。该问题我们延伸考虑以下，如果债务人将其房屋交付给债权人呢？笔者认为即使交付该抵押权仍未成立。

(二)抵押担保与保证的担保责任如何分担。

根据我国物权法的规定，在人保与债务人物保并存时，应先就物的担保实现抵押权，不足部分再由保证人承担保证责任。虽然本案中因债务人抵押房屋未办理抵押登记致抵押权未成功设立，但债务人与债权人有对该房屋设定抵押担保的合意，且是双方的真实意思表示，故仍应在房屋抵押受偿实现价值范围之内承担担保责任。如因未办理抵押登记而免除房屋抵押人的担保责任，则无形中加大了保证人的保证责任，从而显失公平，也与债权人、债务人及各保证人的合意有悖。

最后，借助本案由此问题延伸：如果债务人在与债权人签订抵押合同之前，已经将该房屋抵押给第三人，并且已经办理抵押登记，且该房屋价值不足以偿还该债务。大家会考虑抵押合同是成立的，但抵押权无论是否成立都不具有意义；还会考虑到这份抵押合同存在的意义；保证人履行保证义务的范围。笔者认为，综上考虑《物权法》第十五条、第一百八十七条的规定，是针对不动产的特殊性制定，我们应将物权法的该问题系列条文综合起来，理解为债权人为使自身债权得以实现，必须对其债权进行公示，本案的公示仅指登记制度。立法者也是结合我们如今社会的诚信程度及绝大多数人的法律认识程度而制定的。