我国自汉朝以来就有“亲亲相为隐”、“亲亲得相首匿”的诉讼制度。这与几千年的中华民族传统以及全世界人类心中的基本道德观一脉相承。要求被告人的近亲属提供对其不利的证据不仅是对作证义务人内心道德的挑战，也是对整个社会基本道德观的挑战。我国目前正在加大力度构建和谐社会，但司法机关迫使亲属作证的事件却屡见不鲜。当今社会的亲情关系网络已经脆弱不堪，而强迫亲属作证的方式又会给这本已不堪一击的网络以致命伤害。在我国构建亲属拒证制度已经成为刑事诉讼改革的重要方面。
2013年1月1日实施的修改后的《刑事诉讼法》第188条第一款已规定被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作证的权利。但此条规定过于笼统，还需进一步细致化。
本文通过比较研究、历史分析、规范阐释以及价值分析的方法，阐述了亲属拒证权的基础理论，论证了亲属拒证权是一项顺应时代发展、顺应仁义道德的合理制度，得出了应该在我国尽早建立起这项制度的结论。
本文第一部分系统分析了亲属拒证权的涵义，第二部分通过历史分析的方法阐明了我国传统的“亲亲相为隐”制度存在的正确性，第三部分详细说明了我国亲属拒证权的现状及可行性，第四部分提出如何在我国构建亲属拒证权制度的初步构想。
一、亲属拒证权概念
由于“拒证权”一词是舶来品，中国法律中又没有与其对应的词汇，因此法学界一直未对此种权利确定一个准确而统一的翻译。“拒证权”又被称为“拒证特权"‘‘拒绝作证权”、“证言拒绝权”、“作证豁免权”、“作证特免权”等。又由于《宪法》第二十三条明确规定“中华人民共和国人民在法律面前一律平等”。《刑事诉讼法》第六条也规定“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”，所以笔者最先排除了“拒证特权"一词。虽然法学家对此种制度的翻译不尽相同，但究其根本都是在讨论同一项制度。本文采用在中国法学界最为普遍接受的“拒证权”一词，展开对此种制度的探究。
（一）定义
亲属拒证权是指，依照法律规定，被告人的特定亲属享有的，拒绝提供对被告人不利的证据、证言以及彼此之间秘密交流的内容的权利。但纵览国内关于亲属拒证权的定义，从主体的范围到行为的范围都不尽相同。笔者在下文将针对这两部分进行讨论。
（二）权利主体
一部分学者认为拒证权的主体只包括与被告人有亲属关系的证人，另一部分学者认为还应该包括被告人本身。
首先，应对亲属关系做出明确的界定。亲属关系本是因婚姻、血缘或收养而产生的社会关系。“在自然的意义上，这种关系当然是无限地扩大，但法律仅认可一定范围内的亲属为法律上的亲属”。很明显，法律上认定的亲属必然大大缩小自然亲属的范围，这样才有利于保障亲属之间的权利。在亲属拒证权的问题上也是一样。如果亲属范围太狭窄，则不利于维持稳定亲属间关系，若亲属范围太大，则又会对刑事侦查产生极大的阻碍。我国刑事诉讼法中的近亲属有：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。笔者认为此七类亲属基于其与被告人之间密切的血缘关系，均应被囊括到拒证权的权利人范围内。
其次，拒证权的权利人是否应包括被告人本身，也是学界分歧较大的一个问题。主张权利人应包含被告人本身的学者其理由是：从拒证权设立的目的来看，假设权利人中不包括被告人，则是否作证的选择权全部集中于亲属证人。但家庭成员之间的秘密交流是以家庭为前提，以信任为基础。被告人如果不能阻止其亲属将秘密交流的内容作为证言在法庭上提供，或者不能阻止其亲属提出对其不利的证据，则势必会减少亲属间的交流与信任，家庭关系也难以维持。而反对以上观点的学者给出了如下理由：任何人，在可能的情况下，都会拒绝让他人提供对自己不利的证据。若赋予被告人拒证权，则会架空其亲属的拒证权。
（三）权利内容
有学者认为“拒证权可以分为证据拒证权和证言拒证权。" 也有学者认为，亲属拒证权还包括秘密交流拒证权。在亲属拒证权内容的问题上，英美国家的制度中只有亲属不利证言拒证权和秘密交流拒证权，而排除了证据拒证权。不利证言拒证权和秘密交流拒证权的区别在于内容不同。不利证言拒证权是指，与被告人有特定关系的人，可以拒绝提供不利于被告人的证言。秘密交流拒证权是指，与被告人有特定关系的人，可以拒绝提供双方关系存续期间的，彼此之间所有的秘密交流内容。
二、亲属拒证权的历史考察
作为亲属拒证权的雏形的“亲亲相为隐”制度，早在我国春秋时代就出现了。最早的记载要追溯到孔子《论语·子路》里面的一句话，“父为子隐，子为父隐——直在其中矣”。之后，孟子在《孟子·尽心上》里对“尧舜为父隐”的做法表示赞同。再往后，汉武帝确立了“子为父隐”的法律制度，汉宣帝则将这种制度扩大到夫妻和祖孙之间。直到唐代，《唐律疏义》确立了“同居相为隐”的制度。这一制度也一直被之后的历朝历代所沿用，虽在细节上有所改动，但基本思想于唐代的制度是一致的。直到1935年《中华民国刑法》颁布，我国的“亲亲相为隐”制度终于完成其现代化的转型。但令人遗憾的是，在其之后不久的1952年的“司法改革"运动中，亲属拒证权制度被无情地“腰斩”。虽然中国现行法律中已经没有了拒证权制度的踪影，但关于这项制度的讨论从未停息过。特别值得一提的是，近几年有学者对“尧舜为父隐”案例中尧舜的做法提出质疑，认为这是一种腐败行为。有学者提出，赞成“亲亲相为隐”不等于徇情枉法，而是反思当今刑事诉讼法中不合理的成分，使法治更加健康化。也有学者指出，“亲亲相为隐"不是父子沆瀣一气的行为，不能以看待陌生人之间关系的眼光看待父子关系。
笔者认为，“亲亲相为隐”制度是否应建立的焦点问题仍然是在亲情与正义之间的道德选择，也即是在社会利益和司法利益之间做出选择。中国古代的“亲亲相为隐”是证人的法定义务，但当今社会讨论的亲属拒证权的问题，已经将此义务转化为了一种证人的权利。如果说古代的制度是绝对的、不灵活的做法，那么现代的制度是一种相对的、变通的做法。古代的制度更加倾向于维持宗法等级、父权家族，现代制度则更关注人性、情感、权利以及社会利益，这与古代的制度是有明显区别的，是值得提倡的。笔者认为，那种为了案件的公正判决，应该全力以赴地挖掘事实真相的观点有失偏颇。司法的实质正义固然重要，但是在追求实质正义的过程中所选择的途径应该有所限制，这也是为何法律一直强调程序正义的原因。正如刑讯逼供是极端错误的审讯方法一样，司法机关要求亲属证人作出对被告人不利的证明的行为也显然已经逾越了人性中某些道德的边界，是对亲属证人内心道德的挑战。亲属拒证权制度是以回归人性，保证社会整体利益为目的而建立的，是顺应时代，顺应人之天性的制度。
三、我国亲属拒证权的立法现状与可行性
(一)我国亲属拒证权的立法现状
在我国存在了上千年的、顺应“仁德”、“情理”的亲属拒证权制度在建国初期被抛弃，无疑是令人遗憾的。近几年，关于在我国重新构建亲属拒证权制度的呼声越来越高。
面对我国证人出庭作证率低；证人权利无保障，甚至沦为司法机关调查事实的工具；司法机关在追求事实真相的过程中过度地牺牲了社会利益；以及当今社会亲情关系的纽带已经极其脆弱的现状，尽快在我国建立亲属拒证权制度的要求已迫在眉睫。而此项制度的建立应始终遵循一个主旨——维持良好稳定的家庭秩序。《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”可见，构建亲属拒证权的思想在我国刑事诉讼法中已初见端倪。
但笔者认为，这一条规定过于简单，并且没有设置与其配套操作的程序性内容。仅赋予配偶、父母、子女不出庭作证的权利未免过于狭窄。因为不出庭作证的权利只能针对法院庭审阶段。而事实上，刑事诉讼的证据搜集从侦查阶段就已开始，证据种类也是多种多样，不出庭作证的被告人亲属依旧可能在不自愿的情况下提供对被告人不利的证据。例如在侦查阶段，办案人员要求被告人的配偶提供案发当晚被告人的行踪，并且依据被告人配偶提供的线索找到了作案工具，最后法院根据这一物证判被告人有罪。这种情况下，被告人配偶根本不用出庭作证，也间接性地提供了对被告人不利的证据。正是由于我国现行规定在实践中可操作性差，并且无法从根本上解决这一问题，所以笔者提出在我国建立亲属拒证权制度的构想。
(二) 我国亲属拒证权的运行现状
由于受历史和现实的多方面原因的影响，亲属拒证权在我国当今刑事诉讼领域仍然处于一种缺位状态，这种缺位状态又会产生怎样的影响呢？
首先，亲属拒证权的缺位易对被告人及其近亲属的生活产生负面影响。罪犯在监狱接受改造期间，来自亲属的关爱和鼓励是其积极接受改造的最大动力。若罪犯的近亲属曾提供过对其不利的证言、证据，甚至出庭作证，对两者之间的关系将会造成无法弥补的损害，不利于罪犯的改造。并且，对亲情的背叛不仅会对罪犯及其近亲属造成心理阴影，也不利于罪犯出狱之后与亲属的相处。针对罪犯的近亲属而言，其作证行为易遭受周围亲友以及社会的否定性评价。
其次，亲属拒证权的缺位易使侦查机关强迫亲属证人作出对被告人不利的证言，对实践中，亲属证人若申请出庭提供对被告人有利的证言，这种申请多会被法官拒绝。有时辩方亲属证人已到法院，但法官却拒绝其出庭作证并且拒绝对此作出解释。司法实践中还有过亲属证人提供了有利于被告人的证言之后，被公安机关以涉嫌“伪证罪”拘留，并被迫作出不利于被告人的证言。
最后，亲属拒证权的缺位不利于树立法律的权威。法律一旦颁布，就应被全体社会成员遵守。我国《刑事诉讼法》第六十条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”规定： “证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。"但在我国司法实践过程中，证人作证多通过提交书面证词的方式，证人出庭作证率低，控方证人出庭率尤其低是普遍现象。据统计，刑事证人出庭率不足5％，有的地区甚至不足1％。然而，刑事诉讼法并未规定证人违反出庭作证义务时需要承担的责任。在这样的环境之下，证人不出庭反而成为诉讼常态，法律权威难以树立于民众心中。
(三)亲属拒证权制度在我国建立的可行性
中国自古以来受儒家文化影响颇深，虽然当代社会对儒家文化的推崇已远不如古代，但亲情伦理关系依然根植于民众心中。事实上，对亲情的尊重和维护是人类的本能，背叛亲情即是要求人们违背本能。正所谓“恶法非法”，一部要求民众违背本能而遵守的法律，最终将会被民众推翻。十八届四中全会亦提出的“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”。民众遵守法律，绝不仅仅因为法律是由国家强制力保证实施的，而是因为民众愿意遵守，至少愿意忍受法律。亲属拒证权在我国的构建有着深厚的思想土壤、文化土壤和历史土壤，是顺应我国民众心理的一项优秀制度，理应被纳入到法律体系中。
此外，亲属拒证权不会影响窝藏、包庇罪的定罪量刑。一些学者认为，被告人的亲属行使拒证权的行为有可能会涉嫌窝藏、包庇罪。笔者认为，亲属拒证权和窝藏、包庇罪没有交集。窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。窝藏、包庇罪的客观方面是积极地帮助犯罪嫌疑人，而亲属拒证权是拒绝提供对被告人不利的证据、证言以及彼此之间秘密交流的内容的权利，是一种消极的权利。在不为明知是犯罪的亲属提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明的情况下，被告人的亲属行使拒证权当然不构成窝藏、包庇罪。
四、我国亲属拒证权的构建
（一）亲属拒证权主体
亲属拒证权既然是司法利益对社会利益的让步，是以牺牲一部分司法正义为成本的，则在满足社会利益的前提下，要尽可能少得牺牲司法正义。此项权利的范围不应太宽泛，在运用过程中也应该持谨慎态度。
我国《刑事诉讼法》第106条规定，“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹’’。这七类人应该全部被囊括到权利主体的范围内。因为这七类人有密切的血缘关系，基本组成了一个家庭的全部，他们之间的关系与一个家庭的稳定性密切相关。需要明确的有以下几个问题：
第一，前任配偶能否成为权利主体?
笔者认为，在前任配偶能否成为权利主体的问题上不能一概而论。被告人的前任配偶对于婚姻关系存续期间的事项，应该享有拒证权。但对于婚姻关系解除之后的事项不应享有此项权利。因为在婚姻关系存续期间，夫妻双方的秘密交流是以信任为基础，彼此交流的内容多是不想让以第三人得知为前提的。若在婚姻关系解除后，这种交流内容得以被作为证据提供，则会减少夫妻间的此类交流。这也不利于维持婚姻关系。所以，前任配偶应该成为权利主体。
第二，以事实婚姻关系共同生活的对象能否成为权利主体?
我国现行立法不承认事实婚姻，所以以婚姻关系同居的对象不是配偶，其双方的关系是不受法律保护的。在无配偶的人同居的问题上，法律持不提倡、不反对的态度，这是赋予民众的自由。但亲属拒证权的目的是要维系家庭完整，既然未婚同居者的同居关系不受法律保护，不是婚姻关系，则同居的对象不应享有此权利。虽然同居双方在实质上也许已经形成家庭内部的关系纽带，但是因为在拒证权的制定和适用上应持保守、谨慎的态度，也为了防止某些被告人借此钻法律的漏洞，所以此类主体理应被排除在外。
第三，养父母子女以及继父母子女能否成为权利主体?
依照我国《婚姻法》第26、27条的有关规定，养父母子女，以及形成抚养关系的继父母子女之间的权利义务，适用婚姻法对父母子女关系的有关规定。所以这两类主体也应享有此项权利。
第四，除近亲属之外，与被告人一同居住的直系亲属或姻亲能否成为权利主体?
由于祖孙三代共同居住的状况在我国普遍存在，所以与被告人一同居住的人中除了其近亲属之外，主要有祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、以及其配偶的父母。笔者认为上述这些人也应纳入权利主体的范围。原因如下：第一，这类人是被告人家庭中的重要成员；第二，这类人由于同被告人共同居住，两者的亲密程度相当于甚至超过于被告人与其近亲属直接的亲密程度；第三，由于这类人与被告人亲密程度高，两者之间的信任度也较高，两者间交流内容的私密性更强。因此，这类人应当被纳入权利主体的范围。
第五，被告人能否成为权利主体?
有学者认为被告人不应成为权利主体的理由是，一旦被告人认为其亲属提供的证据不利于自己，其便可阻止他们作证，这极其不利于查明事实。并且，如果被告人的近亲属同意提供对被告人不利的证据、证言以及秘密交流内容，则其彼此之间的家庭关系也许已经非常紧张，此时已没有维持家庭和谐之必要，亲属拒证权也就没有适用之必要，更进一步讲，此时已无需赋予被告人此项权利。认为应赋予被告人拒证权的学者反驳以上观点的理由是，家庭关系的维系并不是单纯依靠亲属拒证权就能保证的，这项权利的实质意义是在亲属间情感关系脆弱的现状下，防止因为近亲属被强制履行作证义务，而为本已不堪一击的家庭成员关系给予致命的破坏。也就说，此项权利并不是积极地维持家庭关系，而是被动地给予这种关系一些保护。所以，即使是对于那些家庭关系已经处于紧张状态的亲属，他们仍应该具有此项
权利。由此，被告人应该享有此项权利。
笔者认为，在近亲属要求提供对被告人不利证据或证言时，应依这项权利设立的目的来分析是否应赋予被告人拒证权。此项权利设立的目的是顺应人们心中的情感、道德，并且不再使已经十分脆弱的家庭关系雪上加霜。笔者基本赞同第一种观点：在刑事诉讼过程中，若被告人近亲属已放弃拒证权，则说明其与被告人之间的亲情关系已经破裂，此时法律再无对这种关系维护的必要。但笔者认为更重要的是，若赋予被告人拒证权，则会架空亲属拒证权，演变成被告人可以凭其拒证权阻止所有近亲属作证。所以，笔者认为，被告人不应作为亲属拒证权的主体。
（二）亲属拒证权内容
亲属拒证权的内容应包括：亲属证人不得受强迫向法庭提供不利于被告人的不利证据及不利证言两项内容。
在亲属拒证权内容的问题上，英美国家的制度中只有亲属不利证言拒证权和秘密交流拒证权，而排除了证据拒证权。对此笔者持不同观点。由于提供证据、证言和秘密交流内容三者均属作证行为，特别是在司法审判中，实物证据比言词证据的证明力强很多。如果只赋予权利人证言拒证权和秘密交流拒证权，则无法从根本上维护权利人的利益。如上文所述，没有证据拒证权的权利人无法拒绝向侦查机关提供实物证据，侦查机关也可借助这点强迫亲属证人提供物证。又因为由此得来的物证为合法来源的物证，司法机关不仅不得在庭审中排除，而且可以依此做出对被告人不利的判决。也就是说，此时的证言拒证权和秘密交流拒证权对案件的侦查和审判进程影响微乎其微。关于是否要构建亲属拒证权制度的讨论，主要矛盾是要平衡亲属关系与法律正义之间的利益孰轻孰重，如果亲属拒证权的构建与否不会对侦查和审判进程产生影响，那么就没有讨论的必要性。并且追根溯源，此物证为亲属证人被迫，而非有选择权的、自愿的情形下提供的对被告人不利的证据，此时亲属证人只有义务没有了权利，此种行为对维持亲属关系没有任何益处。这有悖于亲属拒证权的设立初衷。因此，笔者认为亲属拒证权的行为范围应当包括证据拒证权和证言拒证权。
（三）亲属拒证权适用例外
亲属拒证权的行使必须有一定的限制，否则将会沦为被告人及其亲属逃避法律制裁的工具。
首先，在被告人被指控有针对其配偶、子女的人身暴力、侵犯财产的犯罪行为(如：虐待、遗弃)时，拒证权不得适用。这样规定是为了保护公民的私权利，更重要的是保护家庭生活中弱者的人身和财产权利。
其次，在被告人被指控有与其亲属证人实施的共同犯罪行为时，拒证权不得适用。因为如果此时继续适用拒证权，则会造成一种同案犯相互包庇，甚至是法律鼓励有亲属关系的主体实施共同犯罪行为的局面。法律所保护的家庭关系，应该是那些值得被提倡和尊重的家庭关系，如果有人利用亲属关系作为实施犯罪的工具，则此种亲属关系已不值得被提倡和尊重。
再次，在被告人被指控有危害国家安全类、危害公共安全类的犯罪行为时，拒证权不得适用。国家安全和公共安全作为社会利益中最重要的两项任何人不得随意侵犯，每一个公民也都有与此类犯罪行为做斗争的义务，即使是被告人的近亲属也不例外。因为这种犯罪行为的后果是极其严重的，一旦造成损失也是难以弥补的。虽然不能说国家利益无条件地高于个人利益，但是相比较于维护国家安全和公共安全的问题上，维护家庭的和谐秩序确实显得有些微不足道。
（四）亲属拒证权行使方式
第一，亲属证人若要主张拒证权必须提出合理的理由与证据，必须证明自己与被告人之间的特定身份关系。
第二，亲属证人如果放弃此项权利必须出于自愿，被强迫弃权的行为无效。放弃拒证权可以是书面的、口头的，或者以直接出庭作证的方式表明。
第三，有权接受证言的机关在向亲属证人询问有关证据、证言内容之前必须明确以书面的方式告知其享有此项权利，并且告知其弃权的后果。如果有关机关在获取证据、证言之前未告知权利人，则其获取的证据、证言不得被作为证据使用。
第四，行使亲属拒证权不得导致法庭对被告人的不利推论。
结论
我国目前正在加大力度构建和谐社会，但司法机关迫使亲属作证的事件却屡见不鲜。通过本篇论文的写作，笔者切实地感受到了亲属拒证权制度的优越性，以及在我国建立此项制度的迫切性和必要性。虽然目前西方许多国家已经在适用亲属拒证权制度，但讲此项制度移植到我国本土还必须结合我国的政治因素、经济因素以及传统的文化因素结合起来。同时，这项制度若要根植于中国的诉讼法中，更重要的是先根植与民众的心目中。但是最关键的问题还是，首先，必须在我国建立此项制度，其次，才能谈到如何解决在这项制度的运行过程中产生的问题。笔者相信，在法治社会代替人治社会的进步时代，亲属拒证权制度的建立必将成为中国诉讼法进步的一个里程碑，必将成为法律顺应仁义道德的重要标志，也必将为中国的法律注入新的血液和蓬勃的生机。
