论统一的医疗纠纷解决机制的法律构建
齐齐哈尔市铁锋区人民法院 崔霞
当前，医疗纠纷已被公认为侵权损害赔偿案件中的难点，存在着证据认定难、鉴定采信难、法律适用难、审限内结案难、矛盾化解难等诸多难题。这些问题的产生，究其原因，是因为我国在医疗纠纷案件的审理过程中存在着法律适用的二元化和鉴定的二元化问题。只有通过专门立法，统一医疗纠纷案件的赔偿范围和赔偿标准，建立科学、统一的医疗损害责任鉴定体制，强制推行医疗责任保险制度，建立起一套完善的医疗纠纷解决机制，才能科学规范医疗行为，有效化解医患之间的矛盾，促进我国医疗事业的健康发展。
一、 医疗纠纷中的两种二元体制介绍
2002年 9月，国务院颁布了《医疗事故处理条例》，该条例第 49条规定：“不是医疗事故，医疗机构不承担责任”。该条款明显违反民法理论的公平原则，使大量不构成医疗事故的医疗纠纷无法得到解决。鉴于此，最高人民法院于2003年1月6日颁布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，该通知第一条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理，因医疗事故以外的原因引起的其他赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”最高人民法院民一庭负责人在《就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问》中提出：对因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷，已经超出了作为处理医疗事故特别规定的条例的调整范围，因此，对这类纠纷的处理，不能适用条例的规定处理，而应当适用《民法通则》的相关规定处理。在司法实践中，普遍将“医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”理解为只要医疗事故技术鉴定为不是医疗事故的，都是医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷，于是，在案件的审理中，对于构成医疗事故的，适用条例的规定确定损害赔偿标准；对于不构成医疗事故，但医院存在过错的，适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）和相关司法解释的规定，实际上就是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）确定损害赔偿标准。这样就形成了医疗损害责任纠纷案件在法律适用上的二元制体制。因该二元体制要求区分医疗行为是构成医疗事故还是医疗过错，而该问题又具有高度的专业性，法官需依赖相关的鉴定结论才能加以判断，故医疗损害责任鉴定的二元体制由此产生。实践中，医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两套鉴定体制并行运转，甚至在某些案件中，两种鉴定交叉进行，给案件的审理造成困扰，极不利于审判工作的顺利进行。
二、两种二元体制的缺陷分析
1、法律适用中二元体制的冲突
《医疗事故处理条例》和《人身损害赔偿解释》所确定的损害赔偿标准存在着很大差异。《医疗事故处理条例》中无死亡赔偿金和营养费的规定，而《人身损害赔偿解释》则明确规定了此赔偿项目；《医疗事故处理条例》中规定的赔偿标准偏低，如残疾生活补助费、被抚养人生活费等均低于《人身损害赔偿解释》中规定的标准；且《医疗事故处理条例》对于精神损害抚慰金的数额是以事故发地上一年度平均生活费计算，伤残最多赔偿3年，死亡最多赔偿6年，对于未造成残疾和死亡的一般医疗损害行为没有给付精神损害抚慰金的规定，而《人身损害赔偿解释》对于精神损害抚慰金的给付并非以死亡或残疾为条件，可根据过错行为给患者精神造成的实际损害酌情确定赔偿数额，因此，《人身损害赔偿解释》中精神损害抚慰金的适用范围要大于《医疗事故处理条例》，且因《人身损害赔偿解释》没有具体规定精神损害抚慰金的计算方法，法官的自由裁量权也相对较大，实践中，根据《人身损害赔偿解释》确定的精神损害抚慰金的数额往往要高于《医疗事故处理条例》。综上，因《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围比较窄、标准比较低，因而在司法实践中产生了严重的不公平现象：医院过错较重，患者损失较大，但由于鉴定为医疗事故，获得赔偿较低；而医方过错较轻，患者损害较小，不构成医疗事故但有医疗过错，反而获得较高的赔偿。此种双轨制破坏了国家法制的统一，影响了法律的权威性和严肃性，直接导致了医疗损害赔偿纠纷处理复杂化。
2、两种鉴定体制存在的缺陷
我国目前医疗损害责任鉴定存在多系统、多层次、各自为政的体制。以海南省为例，海南省医学会鉴定的医疗事故率为17.5%，有些对医疗事故鉴定结论不服的患方当事人，经法院许可委托司法部司法鉴定中心 （即司法部司法鉴定科学技术研究所）进行医疗过错鉴定，在300多例案件中有80%的医疗事故鉴定结论被推翻。
产生上述状况的原因，首先是因为医疗事故界定范围过小，对于一些在医疗行为中存在的缺陷有豁免赔偿的条款。例如，有一患者因患格林巴利综合症，后因气管切开部位周围出血致窒息死亡。医疗事故技术鉴定根据《医疗事故处理条例》的规定作出不构成医疗事故的鉴定结论，却提出在治疗过程中存在激素使用疗程过长，且同时使用了免疫抑制剂，而抗生素及支持疗法不力等若干不足；而医疗过错的法医学鉴定同样认为医疗存在激素使用疗程过长，且同时使用了免疫抑制剂，而抗生素及支持疗法不力，对其病情的进一步发展有一定影响，但与其死亡无因果关系。同样的鉴定，类似的鉴定结论，根据医疗事故鉴定，患者家属得不到任何赔偿，而根据法医鉴定就可以得到适当补偿。其次，医院、卫生行政部门与医学会之间的特殊关系，鉴定人员和医方代表都是同行，也令人对医疗事故技术鉴定人员的中立性和鉴定结论的公正性产生怀疑。再次，医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章，专家鉴定组成员不签字,专家亦不出庭质证,鉴定人员对错误的鉴定结论也没有法律责任方面的规定，这些都难以让患者对鉴定结论信服。
而司法鉴定的中立性虽然不成问题,但其专业性往往令人质疑。实践中，医疗过错的法医学鉴定往往要聘请临床专家会诊，由于受自身专业知识的限制、缺乏临床经验或是临床专家的主观臆断，往往会出现较为偏颇的鉴定结论。司法实践中经常出现同一案件存在多份不同的鉴定结论的情况，而司法鉴定机构之间没有级别之分，各个鉴定机构作出的鉴定结论也不存在效力等级的高低，令法院对鉴定结论的采信难以作出抉择。为了使案件的审理能够顺利进行下去，实践中，法官不得不采取少数服从多数的原则，即若三份鉴定结论中有两项结论基本一致，则采信该两份结论一致的鉴定结论。此种做法缺乏法律依据，很难令当事人信服。
三、两种二元体制给审判工作造成的不良影响
因医疗纠纷中两种二元体制的存在，给民事审判工作带来极大困扰，医疗纠纷案件现已成为侵权案件中的疑难案件，具体表现在：
1、案件审理期限过长。因医疗损害赔偿案件的重要证据是记载整个医疗过程的病例。一份病历少则几十页，多则上千页，多为医生手写，且大量使用医学专业术语，不具有医学知识背景的法官很难读懂，更无法做出准确的判断，因而在实践中，法官往往要依赖相关鉴定来确认医疗机构的过错及因果关系。这里面所包含的鉴定，不仅包括医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定，可能在进行上述鉴定之前还需要进行笔迹和书写时间鉴定、DNA同一组织鉴定等辅助鉴定。因而，一般的医疗纠纷案件的审理周期都在一年以上。
2、当事人诉累过重。医疗纠纷所涉及的鉴定程序非常复杂。仅医疗事故技术鉴定就涉及市、省两级鉴定，若两级鉴定均认为不构成医疗事故，而患者又坚信医疗行为存在过错，则需提请中华医学会鉴定或申请司法过错鉴定。司法过错鉴定往往又包含医疗过错和因果关系鉴定以及伤残等级鉴定。如此复杂的鉴定程序，漫长的等待过程，令患者及其家属苦不堪言，导致当事人对法院的对抗情绪较大。
3、鉴定结论难以采信。如前所述，医疗事故鉴定主体有权利、没义务，因此医学会鉴定专家一般不能按照证据规则的要求出庭接受询问。另外，医疗纠纷中因果关系鉴定，是医学专家或者法医根据双方提供的材料，结合自身的知识做出的判断，这个判断没有一个统一的标准，导致很多案件不同的鉴定机构会得出不同的鉴定结论，有时结论可能会完全相反，给法庭审理带来困扰。
4、同类案件判决结果差异巨大。由于法律规定的不统一，当事人选择的诉讼角度的不同，加之法官认识问题的角度和水平也不相同，导致就相同或类似的案件所作出的判决结果会出现巨大差异。有这样一个案例：有两个患者患有同种疾病，在某市同一家医院做了同样的手术，术中，手术医生不慎用导尿管刺破两患者的输尿管，一患者走通过司法鉴定确定医疗事故的路子，另一患者直接担起医疗损害的司法鉴定，此后两人同时向法院提起民事赔偿诉讼，结果前者按《医疗事故处理条例》的规定获赔3万余元，而后者根据《民法通则》和《人身损害赔偿解释》规定的标准获赔14万余元。同样的案件，差异如此巨大的判决结果，很难令当事人信服，导致医疗纠纷案件医患之间、当事人与法院之间矛盾激化，上诉率、上访率居高不下。
四、对于《中华人民共和国侵权责任法》中有关医疗纠纷的法律规定的理解与适用
2009年12月，《中华人民共和国侵权责任法》正式颁布。该法虽然对于医疗损害责任予以专章规定（对其构成要件、举证责任、归责原则等均做以详细的规定），但遗憾的是，其没有就医疗纠纷中存在的焦点问题--医疗损害赔偿的范围和标准以及鉴定问题做任何规定，因而到目前为止，我国医疗纠纷的双轨制问题依然没有得到解决。但笔者认为，该法律对医疗损害赔偿的范围和标准不做规定，可以理解为就是没有特别规定，因此可将其与其他侵权纠纷一样，统一适用《中华人民共和国侵权责任法》关于赔偿的范围和标准，而不再区分医疗事故与非医疗事故。这样，无论是医疗事故还是非医疗事故引发的医疗损害赔偿纠纷案件，均可统一适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，获得包括死亡赔偿金在内的各项赔偿。因《中华人民共和国侵权责任法》未规定各赔偿项目的具体赔偿标准，故除根据该法的立法精神将被抚养人生活费用死亡赔偿金和残疾赔偿金予以涵盖外，其他项目的赔偿标准均可统一参考《民法通则》和《人身损害赔偿解释》的相关规定。这样，医疗事故与非医疗事故之间在赔偿数额方面的严重不公平的现象便可以得到遏制。但这仅是在法律缺失状态下的一种权宜之计，不能从根本上解决法律冲突所产生的矛盾。因为在诉讼中，医患双方往往会从自身利益出发，对法律规定作出有利于自己的理解，因而在诉讼中仍会就法律适用问题争执不休。在法律没有明确规定的情况下，法官想从法理的角度出发，劝服当事人信服不利于自己的法律解释，难度相当大。
五、建立统一的医疗纠纷解决机制的法律构想
（一）医疗纠纷与交通事故责任纠纷的比较研究
交通事故责任纠纷与医疗纠纷同为侵权纠纷的一种重要类型，在很多方面具有相似性，如同样与人们的日常生活息息相关、同样具有很强的专业性、同样需要鉴定来区分责任等。但近年来，交通事故责任纠纷案件的审理却很少出现问题。据不完全统计，黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院2008-2010年三年间，交通事故责任纠纷通过判决审结的案件，平均审理期限为110天，上诉率为12%；而医疗纠纷通过判决审结的案件，平均审理期限为450天，上诉率高达60% 。
两类案件的审理之所以出现如此巨大的差距，笔者认为，主要原因在于我国对于交通事故责任纠纷的立法相对完善，已建立起一套行之有效的纠纷解决机制，因而该类案件的审理相对顺利。2003年10月28日，《中华人民共和国道路交通安全法》正式公布，该法对于机动车的日常行政管理、发生交通事故的处理程序、责任认定与鉴定程序、机动车交通事故责任强制保险的建立、道路交通事故社会救助基金的设立、损害赔偿的范围和程序等均作了明确的规定。2006年3月1日，国务院还通过了与之相配套的行政法规《机动车交通事故责任强制保险条例》。目前，机动车交通事故责任强制保险已在全国范围内全面展开，给交通事故受害人以强有力的物质保障，有效的转移了行业风险，取得了良好的社会效果。2007年12月29日、2011年4月22日，全国人民代表大会常务委员会还针对实践中出现的问题，对《中华人民共和国道路交通安全法》进行了两次修正，使得该法律规范更加完善、与时俱进。可以说，因我国有关交通事故责任纠纷的立法相对完善，使得法官在案件审理过程中有法可依，程序缕顺，因而审判工作得以顺利进行。
而相对于交通事故责任纠纷而言，我国关于医疗方面的立法却处于严重滞后的状态。目前，我国唯一的一部有关医疗方面的专门性立法就是备受争议的《医疗事故处理条例》，其为国务院颁布的行政法规，法律位阶较低，且颁布时间较早，早已不适应社会经济生活的发展变化。且正是因为其与上位法--《民法通则》的有关规定相矛盾，直接导致了医疗纠纷法律适用的二元化及鉴定的二元化问题。因此，尽快制定有关医疗方面的专门性的法律规范，统一医疗损害的赔偿范围与赔偿标准，设立统一的鉴定机构与鉴定程序，是解决医疗纠纷案件审理不畅、矛盾激化的根本途径。
（二）建立完善的医疗纠纷解决机制的立法构想
1、制定专门性的法律规范，统一赔偿标准和鉴定体制。应通过制定专门性的法律规范，明确医疗行为的日常行政管理、医疗纠纷的处理程序、鉴定机构和鉴定程序、赔偿范围和赔偿标准。应设立由医学会和司法鉴定行政部门共同参与的统一的医疗损害责任鉴定体制：鉴定组织由医学会进行，鉴定人员由医学会推荐，资质由司法鉴定管理部门授予；实行鉴定人员资格预先审定制度，鉴定人员均需通过国家的统一资格考试，由相关部门统一审定，登记造册；建立专家库，鉴定人员不必在司法鉴定机构专职执业，但要接受司法鉴定行政管理部门和医学会的监督与管理，并承担相应的法律责任；建议建立健全鉴定结论采信机制，例如鉴定人出庭质证制度，鉴定人应出庭接受当事人的质询；建立专家证人制度，当事人可以聘请专家证人，与鉴定人在庭审中进行辩论；建立过错追究制度，如若存在错误鉴定，依法追究相应的法律责任。
2、通过行政立法，建立医疗损害责任强制保险制度。医疗行业与交通运输行业一样，均为高风险行业。我国机动车交通事故责任强制保险推行以来，取得了良好的社会效果，使得交通事故的受害人绝大部分得到了相应的赔偿，交通运输风险也得到了有效转移。医疗行业因其行业的特殊性，更需要推行医疗损害责任的强制保险制度。我国通过制定专门性法律规范实现法律适用的一元化和鉴定的一元化后，因医疗过错行为所产生的损害将顺利获得赔偿，其赔偿数额也将大幅提高。这里面存在一个很大的隐患，就是医学自卫行为的产生。所谓医学自卫行为是指医务人员为降低医疗事故风险（以此为主要目的，并不是惟一目的）而进行的检查、诊断、治疗、规避高危患者或高危诊疗程序的行为。自卫医学行为分为正负两种，正自卫医学行为是指医生为了降低医疗事故风险而展开了过多的检查或诊疗程序，负自卫医学行为则是指医生为了降低医疗事故而规避某些患者或诊疗程序。自卫医疗行为可导致医疗费用的增加，加大患者的经济负担，还可导致医生为了降低风险，而不去做没有把握的治疗，甚至拒绝收治高危病患，从而使患者得不到有效医治，极不利于我国医疗事业的发展和进步。因此，在我国有必要通过行政立法，强制推行医疗损害责任保险制度，以转嫁行业风险，减少医疗机构和医务人员强烈的自卫防范心理，保证医患双方利益的平衡，从而实现医患关系的和谐。
【参考文献】
【1】《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问》,载《人民法院报》2004年4月12日.
【2】马军 .论医患纠纷损害赔偿范围的确定.[J].法律与医学杂志,2004,11(1):1-5.
【3】李荣.王建文.医疗纠纷案件的法医学思考.[J].中国司法鉴定,2009,2(1).
【4】韦菲.马艳娇.医疗纠纷若干问题探讨.[J].法制与社会.2009.7(上).
【5】徐萍.王叔会.王云岭.试论《医疗事故处理条例》与医生的自卫医学行为. [J].中国医学.2006(19).
