齐齐哈尔市中级人民法院　　　　 王　　松

为整合审判资源、集中审判力量、统一执法标准，高效率地审理知识产权案件，自2000年最高人民法院开始推进知识产权三审合一试点工作以来，取得了卓越的成效，依据最高人民法院发布《中国法院知识产权司法保护状况(2010年)》(白皮书)显示,截至2010年12月底,全国已有5个高级法院、49个中级法院和42个基层法院开展了“三审合一”试点工作。齐齐哈尔市中级人民法院在2008年被最高人民法院确定为黑龙江省地区唯一的知识产权民事、刑事、行政案件“三审合一”试点单位，由该院知识产权庭（民四庭）集中审理所辖区域内涉知识产权民事案件、刑事案件及行政案件，从审判机构优化配置的角度克服以往诸多知识产权司法弊端，加大了知识产权的保护力度。试点工作实施三年来，具体审理案件时在诸如审级管辖、裁判尺度标准、刑民诉讼程序衔接等方面遇到了一定的问题，本文拟围绕审判实践中最常见的刑民交叉案件中诉讼程序衔接及适用问题进行调研，以期为审判实践提供一些有益的探索。

一、刑民诉讼程序衔接的理论基础及表现形式

知识产权法上的刑民诉讼衔接问题是指在知识产权刑民交叉案件（主要是侵权案件）中，在基于同一法律事实同时触犯了刑法又形成民事侵权法律关系而构成刑事、民事案件交叉的情形时，在对于该交叉案件的审理时的诉讼程序应如何适用问题。

（一）传统的“先刑后民”模式及其理论基础

刑民交叉案件泛指一切基于同一法律事实既触犯刑法又构成民事法律关系的案件，如基于同一诈骗行为既构成刑法上诈骗罪后构成民法上的民事欺诈的行为。传统审理此类案件的模式为“先刑后民”，该模式的优越性包括：

首先，从我国古代立法由来，“先刑后民”往往体现了公权优于私权。刑罚从古到今都是国家法制建设的重要部分，重刑轻民也是古代法制建设中一个重要特点，建国初期国内犯罪特点也主要是一些传统型刑事犯罪，例如盗窃、抢劫等，此类案件社会危害性强，加强刑法保护符合特定时代需要，故而形成了“先刑后民”习惯做法。其次，刑事诉讼的侦查手段、证明模式等有利于民事案件证据的取得、固定，从而有利于保护受害主体的民事权利得到救济。再次，“先刑后民”对于有效地打击犯罪行为的同时实现民事权利救济的效果更为显著。尤其对于一些事实简单明确的案件，采用“先刑后民”能够迅速打击犯罪行为，加强威慑作用，稳定社会秩序。

（二）知识产权审判中的“先民后刑”模式

“先民后刑”案件的主要特点是多为侵权类纠纷，此类案件的审判建立在对于侵权事实的判定基础上，然而知识产权案件的侵权判定不同于通常的民事侵权具有显著性、直观性，对于侵权是否成立的判定要求法官具有很高的技术性和专业性水平，这也是知识产权侵权案件审理的难点，尤其涉及专利侵权等案件更是如此。如果该同一行为的危害性达到一定程度达到触犯刑法的情况，则需要对同一行为判令承担民事责任的基础上再科以刑事处罚。此种模式的优势在于审理知识产权民事案件的法官在权属和侵权认定的判断上比较专业，能保证裁判的统一性与准确性。一方面，在传统审判模式下,刑事审判庭可能会忽视对知识产权权属及侵权成立与否等问题的认定,注重对犯罪行为及结果的审查,导致在没有确认权属及侵权成立情况下即作出了有罪判决。而在民事案件的审理过程中却发现权利人的知识产权并不成立,导致的结果要么是出现两份相冲突的判决,要么是两件错案。 

二、审判实践中诉讼程序衔接遇到的问题

无论哪种模式，其目的都是为了更有效、全面的实现知识产权司法保护，然而在审判实践中刑民诉讼程序的衔接以及模式的选择适用存在以下问题。

（一）案件职级管辖的不统一导致诉讼程序衔接不顺畅

齐齐哈尔中院“三审合一”启动之初的前两年，也就是2009年和2010年，全市范围内各基层人民法院仍然具有第一审知识产权行政、刑事案件的管辖权，中院知识产权庭仅负责涉及知识产权行政和刑事二审案件和一审民事案件的审理。结果是这两年该院未受理一件涉及知识产权的刑事和行政案件，仅仅是受理民事案件，刑事案件都在基层法院审结且未出现上诉案件。真正的问题在于刑事案件先审结后，民事案件的原告才来中级法院诉讼，而基层院很多知识产权刑事案件依法都判处了缓刑且并处了罚金，罚金也顺利地获得了执行，然而当民事案件事后诉至中级法院时，出现了被告难找、侵权损害事实难以查清、调解难、执行难等一系列不利于保护被侵权人民事权益的问题。2010年末，齐齐哈尔中院根据审判工作中掌握的上述情况，与齐齐哈尔市市检察院沟通协调，市检察院在检察系统内下发文件将全市范围内涉及知识产权犯罪的刑事案件提级到市检察院，由市检察院公诉到中级法院进行审理，为同一事实的刑事案件与民事案件审级上的衔接创造了条件。

（二）对于民事、刑事案件事实的认定标准不同导致审判资源配置无法衔接

某些案件有可能涉及到民事权益或刑事犯罪，而民事、刑事案件对事实认定的证据之证明标准不同，民事证据的证明标准是排除合理怀疑的证明标准；而刑事证据的证明标准是事实清楚和证据确实、充分的证明标准，这就要求知识产权审判法官要根据不同的证明标准来发挥具有综合的思维判断能力去客观公正地认定事实，对于刑事案件的犯罪事实的认定，要比审理民事案件的认定标准更谨慎与严格。但并不是有了刑事案件的判决，就可以完全解决民事案件事实认定的问题。刑事案件的证明标准较民事案件严格，但他们的证明侧重点不同，刑事案件的证据主要针对犯罪是否成立、量刑的相关情节等，这些证据在刑事案件中被采信，法院对被告人有罪判决中事实部分，一般论述的是被告人犯罪情节，以及犯罪的销售数额等事实，而没有被告人犯罪所获得利润等民事赔偿案件需要的事实，依照刑事查明的部分只能认定民事侵权是否成立和侵权产品的数量等情节。

（三）民事诉讼的不告不理原则导致民事诉讼程序的启动时间具有不确定性

以上的几种模式前提都是建立在权利人启动民事诉讼程序的基础上，由于我国民事诉讼采取的是“不告不理’原则,因而在实践中当事人何时提起民事诉讼在时间上影响着刑事、民事程序的先后顺序（至少是启动的先后顺序）。即如果是权利人先行启动民事侵权诉讼，然后在案件审理过程中发现侵权危害达到一定程度，足以达到追究侵权人刑事责任的情形时，可以建议公安机关立案侦查，或移送公安机关。如果权利人最先是通过向公安机关报案的方式即通过启动刑事自诉案件的方式，其后启动民事程序进行侵权索赔时，此两种情况下，同一审判组织如何调整确定诉讼程序的进行。

此外，在实践中还引发出另一个探索性问题是，如果审理刑事案件的同时，民事案件没有同步进入程序，我们是否在刑事案件的审判程序中调查被告人的侵权成本，以便确定其获利情况，为此后开展的民事诉讼奠定基础；还是我们在民事审判程序中另行对当事人举证的指导和此类事实的查明。

三、审判实践中程序衔接的思考和建议

（一）针对不同案件，采取灵活多样的诉讼程序衔接模式

在知识产权案件审理中，很多刑事案件事实的查明需要建立在对民事侵权成立与否的判定基础上。因此对于专业性、技术性较强的案件以及首先需要权利主体证明自身和适格权利主体的侵权案件中，应优先考虑“先民后刑“模式。诸如以下案件类型：

1、涉嫌假冒专利刑事案件。假冒专利罪所侵犯的客体实际是专利权人所享有的专利标记权和国家对专利的管理制度。由于专利案件的性质决定被侵权人取证较难，举证能力往往相对欠缺，而被告人抗辩对于刑事部分“定罪量刑”中的“定罪”又极其关键，同时往往侵权判定如技术特征比对等涉及专业问题往往需要在技术专家辅助下才能够予以确定。故对于假冒专利罪所涉及的民刑交叉案件时，应当“先民后刑”。

2、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。这两种罪可以都归类于侵犯著作权的犯罪，所侵害客体都是国家对著作权管理制度和著作权人权益。著作权本身不属于国家授权形式，而是必须满足一定实质条件才享有著作权。同时著作权并不排除功能大致相同或一致作品，只要是完全相互独立创造，即使形成作品功能大致相同或一致，两者也不会形成相互侵权情况。因此，在审理著作权案件时，对著作权本身是否成立进行实质性审查是确认侵犯著作权行为的前提。著作权的有效存在以及侵权作品与著作权之间比对以及相互创作的独立性进行审查，都依赖于民事诉讼法官以及民事证据规则的证明效力来认定，同时在刑事诉讼程序较短的审限内完成权利审查及侵权比对易造成错误认定。因此，对于侵犯著作权的民刑交叉案件，宜采用“先民后刑”的审理次序。

对于侵犯著作权犯罪中侵犯计算机软件和侵犯商业秘密的犯罪，由于软件以及其他作为互联网络信息的载体和表现形式的著作权客体本身的易删除性、隐蔽性和复杂性，在调查取证过程中，可以通过申请诉前证据保全、诉讼证据保全等知识产权临时措施对证据加以保护和固定，而这些在刑事侦查过程中较难实现。当事人在民事案件中可以通过诉前证据保全等方式在专家辅助下固定侵权证据，防止侵权证据灭失。同时由于民事诉前证据保全须申请方提供财产担保，在被申请人不构成侵权的情况下，由申请人予以赔偿被申请人损失。而如果通过刑事侦查直接介入，一是容易对犯罪嫌疑人造成较大负面影响，一旦确认不构成犯罪，则会引起国家赔偿。

另一方面，民事案件法官就知识产权权属确认与侵权认定的审理具有更多的审判经验，对侵权事实等的判定的准确性更高，刑事案件在民事案件的后续基础上采纳民事案件的认定，不仅能保证裁判尺度和标准的统一，还能保证裁判的准确性和一致性。民事侵权内容的审理是刑事犯罪内容审理的一部分，先就民事侵权进行审理，刑事案件就可以不用再行审理该部分内容，会大大提高诉讼效率。简言之，先由具备专业司法能力的民事法官就侵权与否作出判定,再在刑事案件中对侵权造成的损失的大小作出是否构成犯罪的判断,不仅能避免刑、民案件判决冲突，还能减少不必要的程序，实现诉讼效益的最大化。

（二）对于商标类显著、直观性特点的案件多采用“先刑后民”原则

其他类型知识产权犯罪诸如假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等类犯罪，此三类犯罪的特点较以上假冒专利、销售侵权复制品罪及侵犯商业秘密罪等有很大不同，从商标权的载体来看，商标作为商品标识普遍具有公开性、直观性及显著性，侵犯客体都是商标权人对注册商标的权益、消费者权益以及国家对商标的管理制度，特别是消费者权益，是商标法立法保护的重要目的。由于商标比对的直观性，使得在认定侵权时无需大量技术性审查，因而对于此类犯罪，刑事侦查阶段取证手段比较简单，一般也无需采取诉前禁令、诉前证据保全等临时措施，同时刑事侦查的取证力度更利于查清侵销售假冒、侵权产品的数量等，同时对此犯罪情节的认定，可以为后续的民事诉讼起到固定证据的作用。

（三）突破传统的“刑民并举”模式，督促权利人及时有效维权

以上两种“因案而异” 灵活的诉讼衔接方式对今后的更加高效的审理知识产权案件提供了探索。但是在审判实践中，由于法院对于民事案件启动的被动地位以及部分当事人对于自己民事权益的怠于保护，往往使得三审合一审判模式无法最终实现其审判目的，即在惩罚了犯罪的同时，民事权利救济部分尚处于悬而未决的不确定性，如何在刑事诉讼中适当、恰当的引入民事诉讼，有利于实现对受害人民事权益和知识产权犯罪客体的双重保护。笔者探索在以后的审判工作中在刑事案件受理后，对于知识产权权利人向侦查或审判机关举报或告诉而启动的刑事诉讼程序的案件，启动一个权利告知程序，即由法院向知识产权权利人（被害人）释明其可以通过提起民事侵权赔偿的方式保护自己的民事权益，从而将民事侵权诉讼程序引入，与刑事案件并行审理，虽然实际从时间来看也是一种“先刑后民”模式，但该模式中民事程序的启动要依赖于当事人意思自治和自愿原则。在此类模式中，如果当事人启动了民事程序，则民事侵权诉讼中的案件事实的认定可以与刑事案件事实的认定并行审理，且如果由同一合议庭并行审理，将会使两大诉讼程序的功效互补于同一个侵权事实，从而实现认定事实的统一性、保护权利的及时性以及案件审理的高效性，对刑事量刑、当事人权利救济起到积极的作用。以上对于因一法律事实而发生刑事、民事诉讼程序继起或重合的情形，如果能够正确处理得当，将使得知识产权“三审合一”保护机制的功效更为明显和突出。

（四）加强对合议庭法官刑事、民事诉讼程序业务培训使得审判资源配置衔接顺畅

基于以上由同一合议庭审理刑民案件，必然对办案法官的业务水平有很高的要求，笔者较倾向于通过加强对知识产权民事法官的刑事诉讼程序业务的培训，包括定期培训、学习、交流等方式，以及由省级法院、最高法院加强对知识产权三审合一审判的监督指导和业务培训工作，综合提高审判人员驾驭多种诉讼程序的能力，在熟练掌握知识产权侵权判定等专业知识的基础上不断提高诉讼程序知识水平，为刑民诉讼程序的交叉提供审判资源的依托。

结语：

以上是笔者针对所在法院开展知识产权三审合一试点工作以来审判实践中较突出的刑民诉讼程序衔接问题的研究与思考，笔者通过对实践中具体问题及其成因的有益探索，进而提出了相应的意见和建议，以期更好地发挥知识产权三审合一模式在保护知识产权和服务创新性经济发展方面的作用。