富拉尔基区人民法院　 刘 沣　 

　自首是司法实践中最常见、最广泛适用的法定量刑情节，正确适用自首制度，特别是厘清当前司法实践中常见的疑难问题，对于司法机关认真贯彻落实宽严相济刑事司法政策具有十分重要的现实意义。但在司法实践中，对于采用电话通知等形式到案的是否属于自动投案；以及被告人恶人先告状，以被害人的身份报案，并且报案的案件性质和审理查明的不一致的，是否属于如实供述，能否认定为自动投案；关于投案的机关的认定次序；自首情节在判决文书中应如何表述等问题仍存在争议。本文就上述问题进行了针对性研究并提出了解决现行立法、司法中存在问题的对策。

 　　一、采用电话通知等形式到案的是否属于自动投案

 　　根据97年刑法第67条的规定，犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的是自首，即成立自首必须具备自动投案和如实供述两个条件。何谓自动投案？在实践中对一些罪行较轻、涉案人员较多的犯罪，如轻伤害案件、未成年犯罪的案件，司法机关往往没有采取拘传、拘留、逮捕等强制措施，仅仅采用口头传唤、电话通知、他人捎话等方式通知犯罪嫌疑人，在此情况下，犯罪嫌疑人随传随到的，是否属于自动投案，司法实务中仍然存有很大争议。一种观点认为，应根据司法机关掌握的犯罪嫌疑人的犯罪事实情况，如果仅仅是因为形迹可疑传唤的，应认定为自动投案，否则不应认定为自动投案；另一种观点认为，在司法机关通知才到案的就不属于自动投案，和司法机关是否掌握犯罪无关。笔者认为第一种观点是不正确的，根据罪刑法定的精神，是否属于法律规定的自首，必须按照法律的规定进行认定，根据现行刑法的规定，成立自首只有两个条件即自动投案，如实供述，也就是说是否成立自首，和司法机关是否已经掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实无关。在成立自首的判断上，人为的增加条件是有违立法精神的。第二种观点虽然认为成立自首和司法机关是否掌握犯罪无关，但认为在司法机关通知到案的情况下，无论采用的是何种形式的通知，均不属于自动到案的观点是有失偏颇的。判断犯罪嫌疑人的到案是否属于自动到案，必须根据通知的形式是否具有强制性、是否具有拘束力来判断。司法机关虽然通过电话等形式通知了当事人，但在采用的通知方式上不具有强制性、不具有拘束力的情况下，行为人仍然具有去和不去的自由，在完全可以不去的情况下，行为人主动到司法机关报到，当然具有自动性。我们都知道，在司法机关通缉的情况下，犯罪嫌疑人投案的，司法实践毫无异议的一律认定为自动投案。和电话通知、口头传话等方式相比，通缉的强度要大得多，并且在通缉的情况下，司法机关也是掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实的，这从一个侧面也印证了笔者主张是否成立自首和司法机关是否掌握犯罪事实无关的观点。另外，在通缉的情况下到案的，之所以认定为自动投案，是因为警方虽然已布下了恢恢天网，发动各方面力量要将犯罪嫌疑人缉拿到案，但在没有找到犯罪嫌疑人的情况下，通缉这种形式仍然不具有强制性，犯罪嫌疑人仍然不在司法机关的控制之下，因此，在此情况下到案的，理当认定为自动投案。需要说明的是，既然成立自首和司法机关是否掌握犯罪、掌握的程度无关，为何最高人民法院在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）中规定：罪行尚未被司法机关发觉，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的是自动投案。根据该司法解释的精神，显然如果罪行已被司法机关掌握，在盘问的情况下交代的，就不属于自动投案。从该解释的规定来看，自动投案又和司法机关掌握的犯罪事实的程度有关。其实并非如此，因为在被动接受司法机关盘问的情况下，如果司法机关已掌握了犯罪，就是现场控制了犯罪嫌疑人，何来的自动投案？相反，如果没有掌握犯罪事实，仅仅是一般盘问就不是控制。如果犯罪嫌疑人不交代，很快就会被放行，在能够方便摆脱司法机关控制的情况下，主动交代罪行使其置身于司法机关的控制下，当然应认定为自动投案。可见，司法解释规定的是否掌握犯罪事实的情形是关于自动投案的特殊情形，不应作为自动投案的一般情形来理解。
　　二、以被害人的身份报案，并且报案的案件性质和审理查明的不一致的，是否属于如实供述
　　 何谓如实供述？如实供述是不是在报案的同时就必须如实供述？犯罪嫌疑人报案时的案件性质和查明的案件定性不一致的，是否就属于报案时没有如实供述？另外，在报案时是不是只有以犯罪嫌疑人的身份，而不能以被害人的身份报案的才应认定为如实供述。这些问题在司法实践中认识较为混乱，一直是困扰自首认定，争议较多的问题。我们最近在两起故意伤害案中均遇到了类似问题。在第一起故意伤害案中，被告人将别人砍伤了，自己也受伤了，打电话报案时说别人砍自己了，要求出警。研究本案被告人的行为是否成立自首时，有人认为：犯罪嫌疑人是以被害人的身份报案的，而不是以犯罪嫌疑人的身份报案的，况且其在报案时，也没有讲明砍伤他人的事实，因此不属于如实供述。笔者认为根据《解释》的规定，在一审判决前，只要如实供述的就属于如实供述。没有任何理由将如实供述限定在报案时就必须如实供述，况且犯罪人有自我辩护的权利，犯罪人自我辩护的权利不因自首而受到否定，尤其在故意伤害犯罪中，在打伤他人时也有正当防卫存在的余地。关于是否属于正当防卫，是否成立犯罪，应以查明的事实为据。犯罪嫌疑人认为自己是被害人，实际上是在为自己行为作无罪辩护，这是法律允许的，没有理由剥夺自首的被告人作无罪辩护的权利，只要其承认基本事实，对行为性质的辩解不应当影响到自首中如实供述的认定。
　　 在另一起故意伤害案中，被告人因怀疑被害人拿了他的东西，发生争执后将被害人打伤，后被告人看情形不对，赶紧打电话报案，声称自己被抢劫了。在庭审时，关于被告人的行为是否成立自首，公诉人和辩护人展开了激烈的辩论。因为被告人报案是抢劫，根据法庭调查没有证据证实被害人抢劫其财物，被告人的辩解不成立，本案应认定为被告人构成故意伤害罪。在这种情况下，被告人的报案行为是否还能认定为自动投案、如实供述?我们认为由于被告人认识错误或者对于法律的误解，报案时报的案件性质和法院认定的案件性质可能不一致，但并不影响自首中自动投案、如实供述的认定。一个案件究竟如何定性，有时即使专业的司法人员还存在争议，要求被告人在案件发生的当时，情绪还没有平稳的情况下就正确认定，是不符合实际的。司法实践中公安机关立案中的罪名和审查起诉时认定的罪名，以及和法院最终认定的罪名不一致的情形也时有发生。总之，报案时以什么样的身份，以及报案时的案件性质和最终认定的是否一致，均不应当影响到自首的认定。
　　　三、投案机关的认定次序

关于投案的机关，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，投案的机关可以是其所在单位、城乡基层组织，甚至可以是有关机关负责人。笔者认为，在正常情况下，应当向公安机关投案，因为公安机关作为侦查机关，其侦查的法定职能早已家喻户晓，其机构遍布全国各地，因此对准备投案的犯罪嫌疑人来说要求其向公安机关投案也不属过分要求。况且公安机关作为刑事案件的侦查机关，也可以方便固定自首的相关证据。而在向所在单位、城乡基层组织，甚至可以是有关机关负责人投案的，必须限于情况不允许的、比较紧急的等特殊情况，否则由于基层组织涣散，尤其是犯罪嫌疑人所在的单位大小、性质、规范程度不同的情况下，如果犯罪嫌疑人投案的事实没有及时报告公安机关，犯罪嫌疑人就被抓获的；以及在审判阶段，如果不负责任的基层组织负责人或基层单位作出犯罪嫌疑人曾讲过其犯罪的事实，因出差、事务繁忙或以为对方是恶作剧说着玩的，忘了报告司法机关的证言后，将给自首的认定带来很大难度。

四、自首情节在判决文书中应如何表述
关于自首，刑法第67条有可以从轻或减轻处罚的规定，那么在判决书的说理部分应该如何表述？我们发现有的判决书照抄照搬刑法规定，不区分情节笼统地说“被告人犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚”，笔者认为，这种表述是不正确的。
第一，立法中之所以规定可以从轻或减轻，是因为自首的情形千差万别，立法者无法一一规定何种情形可以从轻，何种情形可以减轻，因此，授权裁判者根据案件具体情况进行自由裁量。具体到一个案件来说，要么从轻，要么减轻，必须做出选择，上述那样表述，谁也搞不清你究竟是从轻了还是减轻了。
 　 第二，在既有从轻处罚情节，又有减轻处罚情节的情况下，应该先论述减轻处罚情节，后论述从轻处罚情节，如果与之相反的话，因为从轻是在原来的法定刑幅度内从轻，这样先从轻，再减轻的话，从轻情节就相当于没有发生作用，所以，必须先论述减轻处罚情节，以确定处断刑，然后再论述从轻处罚情节，这样每个处罚情节的功能均能发生作用。
第三，在已经决定从轻或减轻处罚的情况下，应该如何表述。司法实践中常见“依法应当减轻处罚”、“依法可以从轻处罚”等表述，我们认为这些表述仍然不准确，因为直接引用“依法应当减轻处罚”、“依法可以从轻处罚”，只是表明法律是这样规定的，不能说明实际上是否适用了。法律上如何规定，实际上如何操作，这是两个层面的问题。具体到个案，从逻辑上讲，并不能说明实际上是否适用减轻或从轻处罚了。尤其是在依法可以从轻处罚的情况下，根据法律规定是可以从轻，也可以不从轻，这样在判决书上引用“依法可以从轻处罚”，并不能说明是否从轻，也即法院对该情节如何取舍未明确立场。在笔者看来，对于法定情节，无论可以型还是应当型情节，应该表述为“依法予以减轻处罚”、“依法予以从轻处罚”，对酌定型情节，应表述为“酌情从轻处罚”。