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投资框架协议效力认定的“书同文”

——从商事审判角度审视投资安全保障

  发布时间:2019-07-03 14:24:11


“投资不过山海关”,在网络上似乎成了对东北地区营商环境的普遍误解,但也在一定程度上体现辽、吉、黑三省普遍存在的投资安全系数过低、吸收外部资金活力不足的问题。作为人民共和国的“长子”,东北地区一度拥有全国实力最为雄厚的重工、化工企业。但在市场经济转型、市场主导地位日益突显的今天,这些传统重工、化工企业因固有管理理念陈旧、生产方式粗放、对政府的支持依赖较大、市场拓展能力不足等诸多方面弊端,成立振兴东北老工业基地战略中最主要的“医治对象”。

这些企业在改制过程中,最为急需的便是外部资金的注入。而在吸引外资的过程中,上述传统企业普遍存在着交易过程中彰显“老大”地位、履约时“口惠而实不至”,甚至依仗主管部门的“地方保护”等不符合市场经济运行公平、平等、诚实、信用的行为,通过签署框架协议的方式“套取”、“骗取”外部投资,损害投资者合法的经济利益。同时,也存在这些改制企业法律意识淡薄、市场观念落后,主管人员在签订框架协议时未尽到必要的注意,被对方“套牢”,导致企业利益受损,甚至造成国有资产流失。

  人民法院在审理此类因框架协议而引发的投资纠纷过程中,应严格落实《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》规定的“坚持平等保护原则,充分保障各类市场主体的合法权益。全面贯彻平等保护不同所有制主体、不同地区市场主体、不同行业利益主体的工作要求,坚持各类市场主体法律地位平等、权利保护平等和发展机会平等的原则,依法化解各类矛盾纠纷,推动形成平等有序、充满活力的法治化营商环境。严格落实《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》,为非公有制经济健康发展提供良好的司法环境”。在查明案件事实、均衡各方利益的基础上,应当就框架协议本身的效力予以认定,防止行为人以该“模糊”术语规避法律、套取资金甚至从事经济犯罪活动。同时应当与当地人民政府、监察委员会、检查机关相配合,保证外部资金的“请进来”安全、本地企业“走出去”安心。

一、因框架协议效力的“模糊”而存在的投资风险

(一)吸引投资方对框架协议的效力作选择性解释,免除己方义务或加重投资方的责任。

由于框架协议不能简单等同于合同,很多本地企业利用这一“灰色”概念。往往自己的利益角度出发,充分调动当地的“人脉”资源优势和政府地方保护,有恃无恐地随意解释、更换框架协议性质,在协议约定的条款对本土企业有义务约束力时,以非“合同文本”的理由予以推脱;通常会因对方已经部分履行约定或未履行约定已做相关的必要前期准备工作,而给投资方造成财产损失或机遇损失;在单纯获益时,则以不具备合同效力的框架协议曲解为“合同”约定为由,要求对方予以履行,造成权利义务不对等、不均衡。

双方依据不具备合同成立必要的构成框架协议进行资金流转交易的,该行为亦应当视为“社会典型行为”,即仅具有“行为意思(Gechaftswille)”和相应的“实现意思的行为(Wilensbetatigung)”,但并没有法律依据。此种行为不能与合同履行行为等同,亦不能因此而主张权利或要求对方履行义务。

(二)容易形成强制交易,有违均衡与公平原则,打击外部投资“请进来”的信心。

一般情形下,框架协议仅是投资方与吸收资金企业在资金交易过程中形成的意向性交换约定,无权利义务性质约束。如一方故意违背诚实信用原则,给对方信赖利益造成损失的,即“当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害”,即应当承担缔约过失责任。而缔约过失责任的性质与适用范围远远轻于并小于违约责任。如将缔约过失责任简单等同于违约责任的,在一定程度上便是进行强制交易,有违诚实、公平交易的原则,同时会对外部投资者的投资信心造成打击,在社会上引起负面效应。

(三)影响本土企业声誉,不利于当地品牌“走出去”。

如当地本土企业经常因框架协议的“模糊”效力而与外地企业发生纠纷,则会在社会经济交往领域,形成对涉事企业、甚至本地公司、政府的负面舆论评价,对本地公司的“走出去”进程形成一定阻力。同时基本大量因框架协议引发争议的诉讼成本的消耗,也在一定程度上削减了本地企业的经济实力,不利于外部市场的拓展与开发。

(四)容易引发国有资产流失。

国有资产流失的含义为“国有资产的投资者、占有者、经营者,出于故意或过失,违反法律、法规及国家有关国有资产管理、监督、经营的规定,造成国有资产损失或者使国有资产处于流失危险的行为”。部分投资者滥用框架协议的文本含义,加之部分国有企业工作人员在接洽磋商过程中法律知识薄弱、责任意识不强,给国有资产造成损失的情况时有发生。

二、现有案例剖析与反思

笔者参与处理的真实案例及相关审理思路如下:

T公司系笔者所在法院辖区的传统大型重工企业。2015年11月27日,原告T公司作为甲方、被告A公司作为乙方、W公司为丙方,三方签订《T公司集团W公司70%股权转让项目框架协议》,约定主要事项如下:甲方通过上海联合产权交易所挂牌转让其持有的丙方70%股权。乙方有意向对目标股权进行受让。丙方放弃优先购买权;甲方与丙方同意乙方参与股权受让,乙方在协议签订后一个月内完成受让准备工作并进场摘牌;乙方在本项目再次挂牌三日内向甲方支付3,000,000.00元意向保证金,该意向保证金可在剩余价款支付时抵顶。甲方同意履行降价报批手续后以47,350,000.00元价格重新挂牌,如项目挂牌期满,只有乙方一家受让报名,则以当前价格进行转让;如项目期满,有两家以上受让方,以最终的竞价结果为成交价格。关于违约责任,三方约定乙方不得擅自终止本协议,如乙方单方放弃收购目标股权,须向甲方支付违约金,定位目标股权转让底价的10%。三方法定代表人在协议上签名。2016年1月16日,被告法定代表人与原告方主要负责人在原告公司会议室,就前述股权转让事宜进行会谈,双方协商在47,350,000.00元价格中的16,000,000.00元,由被告以物抵值2016年9月30日,上海联合产权交易所出具《受让资格确认意见函》,确认截止公告期满,征集到一个意向受让方,具体名称为:A公司。2016年12月23日,原告向被告发送《告知函》催促被告支付3,000,000.00元意向保证金。因A公司未支付意向保证金,原告起诉至法院,要求解除《T公司集团W公司70%股权转让项目框架协议》;要求被告支付违约金4,735,000.00元。

现有的审理困境为:该框架协议是否系合同,被告是否应依据约定承担违约金责任。

合议庭评议时产生两种观点:第一种观点认为,框架协议有双方企业负责人或委托代理人签名,同时又存在双方经磋商形成的会议纪要,系真实意思表示的体现。基于A公司未给付意向保证金的先行违约行为,依据文本的约定,应当按目标股权转让价款的10%向T公司支付违约金。另一种则截然相反,认为该框架协议多次引入“意向”概念,而且转让价款的具体数额均不固定、受让主体不具有排他性、只有单方面承担责任的约定,所以不具备合同成立的必要构成要件。而真正的股权转让合同应当是A公司在上海联合产权交易所参与竞拍并胜出后,以最终成交的价款与T公司签订的股权转让协议。最终合议庭采纳了后一种观点,判决驳回T公司的诉讼请求。

该案件经审理查明,双方签订的意向性框架协议不影响T公司就其所有的W公司70%股权转让的另行招募与交易,T公司并未因A公司拒绝交付意向保证金而产生实际损失。如仅依据框架协议的意向性条款,要求A公司支付高额“违约金”,则有违公平原则。同时,经上海联合产权交易所确认,只有A公司一家投资方存在收购意向,在无其他投资者参与的情况下,T公司要求A公司支付违约金的行为不无“强制交易”的嫌疑。

三、框架协议投资纠纷的避免与解决机制

(一)资金拟注入所在地政府的先期干预、事中的“不作为”与事后责任的承担。

1、当地行政机关的“大政府”与“小政府”角色的扮演。

人民政府在辖区企业吸收外资的过程中,应当实现职、权、责的一致。在交易缔约前期,当地行政机关应当胜任“大政府”。国有企业、合营企业因改制或生产经营需要而吸收外部资金的,应当报主管部门审批;涉及国计民生的,当地政府应当逐级上报国务院国有资产监督管理委员会企业改革局予以审核、指导。对有投资意向的外地企业或个人的的资质、资格进行了解,并综合评估该资金交易,就后续发生的对当地经济发展的影响、人员的就业与安置、资金的管理与使用、环境生态文明建设、用地审批、注册管理等方面形成可行性预案。对国有资产底估或不进行评估就底转股的,应当第一时间发现、第一时间介入、第一时间防控、第一时间追责,防止国有资产以合法形式非法流失。

投资者与招商企业接洽磋商过程中,当地行政机关应适时充任“小政府”。除应交易双方申请予以政策指导外,不应当干预具体的交易环节、影响交易的进展;在双方发生争议时,不应予以介入、干预,甚至充当实施“地方保护”的“撑腰人”。资金交易双方的矛盾上升到司法纠纷层面时,当地政府亦不应干预人民法院的案件审理,在人民法院调查审理过程中,应当予以配合。

2、实行地方投资“负面清单”制度。

为了保护外部投资者的积极性,东北地区各级政府应当对外部投资予以政策指导。应当依据法律、法规,对涉及国家安全、国家秘密、和重大国计民生事项的禁止和限制投资经营的行业、领域、业务采取准入式安排,并面向社会予以公示。在外部企业、个人实地考察、调研阶段,本地政府应当配合招商企业对投资者予以释明,避免投资者因信息获得不及时而造成损失或发生纠纷。同时,要“妥善处理在逐步放开外商投资领域时产生的涉及外资准入限制和股比限制的法律适用问题,形成更加开放、公平、便利的投资环境”。

3、诚信体系的利用与整合。

资金交易双方应当在接触洽谈过程中,就社会诚信公示信息加以利用。人民政府应当为双方提供相关的诚信信息查询服务。除涉及国家秘密、商业机密和个人隐私的相关信息外,“充分运用信息化手段,促进社会信用体系建设的持续完善。探索社会信用体系建设与人民法院审判执行工作的深度融合路径,推动建立健全与市场主体信用信息相关的司法大数据的归集共享和使用机制,加大守信联合激励和失信联合惩戒工作力度”。政府各部门应当对本辖区企业诚信信息加以整合,并与外省市诚信系统互联,为交易双方提供优良信息查询服务。

4、相关政府责任的承担。

资金拟注入所在地政府应当践行“谁招商、谁负责”。投资者如基于当地政府招商宣传而来,但实际投资环境与宣传内容不符的,或在磋商阶段、履行合同过程中,基于对方过错或政策调整等“情势变更”而遭受财产损失或机会损失的,当地政府应当以投资方实际损失数额为参考,予以适当补偿。如因当地政府失职、渎职、监管不到位,同时与辖区企业故意以框架协议形式损害投资者利益的,应当承担赔偿责任,但不得超过投资者实际遭受的损失范围。

(二)人民法院应正确认定框架协议的效力,发挥投资安全的司法保障作用。

人民法院在审理因框架协议引发的投资纠纷案件中,要“保护合法交易,平衡各方利益。以服务实体经济为宗旨,引导和规范各类金融行为。慎重审查各类金融创新的交易模式、合同效力,加快研究出台相应的司法解释和司法政策。严厉打击各类金融违法犯罪行为,维护金融秩序”。

1、审查框架协议是否具备合同效力。

框架协议不可一概而论为有效合同或者无效。框架协议要就有合同法律效力应当符合以下要件,人民法院在审理时应当加以查明:

1)主体应当具有确定性和排他性。

由于框架协议大多发生在交易磋商接洽阶段,可能存在多个投资意向主体。框架协议中,以附条件确认签约方投资主体资格或以不确定表述列明签约方相对人身份的,均不具有合同效力。

2)有明确的权利义务条款及违约责任约定。合同系因债权债务关系的存在而发生,《中华人民共和国合同法》第十二条规定,“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:……(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任……”。同时,双方约定的权利义务应当对等,即一方享有的权利与承担的义务应当对等,一方与对方的权利义务应当对等。

3)具有交易可能性,即合同目的具有实现可能性。

2、审查具备合同要素的框架协议是否生效。

1)无明确约定本协议不具有约束力条款及意向性字样或无合同无效情形。如文本里明确有“本协议不具有强制效力”等累死表述或“意向性”字样的,则该框架协议仅能理解为“预约合同”,而不具备合同效力。

2)所附条件是否达成。

即便框架协议包含合同所需的成立要素,但如附条件或需要履行一定要式行为才发生法律效力的,人民法院应当审查所附条件是否发生或要式行为是否履行。

3、区别缔约过失责任和违约责任。

当框架协议不具备合同成立的构成要件或具备合同成立的构成要件而未生效时,一方相对人存在过错,致使对方信赖利益遭受损失的,应当承担缔约过失责任。只有在框架协议发生合同法律效力的情况下,按照文本中的明确的违约责任条款约定,过错方才应当负担违约责任。通常情况下,缔约过失责任的过错方的主观故意程度、给对方造成的损失范围及责任负担的额度都大大小于违约责任。人民法院出于公平角度和权利义务相一致的考量,应当慎重区分上述两种责任承担方式。

(三)人民法院就涉嫌经济犯罪的框架协议纠纷案件司法移送职能的开发。

《中华人民共和国监察法》第四条第二款规定“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门相互配合,互相制约”,第三十四条规定“人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职、滥用职权、财产来源不明等职务违法或者职务犯罪的问题线索,应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助”。人民法院在审理因框架协议引发的经济纠纷时,涉嫌存在职务违法犯罪的,应当移送监察委员会处理。对于经人民法院审查,认为框架协议签署相对方存在“以合法形式掩盖非法目的”、涉嫌刑事犯罪的,应当移交公安机关侦查处理。

1、人民法院应保守案件秘密,不得泄露案件信息。

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十二条规定,“人民法院对查询到的被保险人财产信息,应当依法保密。除依法保全的财产外,不得泄露被保全人其他财产信息,也不得在财产保全、强制执行以外使用相关信息”。人民法院在移交过程中,如未经民事诉讼法、刑事诉讼法和监察法授权就该案件涉及的当事人的身份信息、涉案企业工商登记信息、企业财务与管理信息、财产的权属信息等开展超出本案原被告双方向法院提交的或依据当事人的申请人民法院调取的范围的,系侵犯公民的个人隐私、企业的商业秘密,均属于滥用职权。

2、启动中止审理程序,经济案件的审理不等影响监察案件、刑事案件的办理,且当以监察案件、刑事案件的结果为依据。

人民法院在审理因框架协议引发纠纷案件过程中,如经审查发现存在涉嫌职务违法犯罪或其他经济犯罪等因素时,应当中止本民事案件的审理程序。在线索移送之后,未经监察委员会、公安机关对其移送的线索作出处理决定、构成职务违法犯罪时未经以生效的刑事判决书为依据作出终结确认前,不得以民事案件审理为由调取证据、泄露案件处理信息。

人民法院恢复原因框架协议引发纠纷案件审理的,应当以监察委员会、公安机关作出的处理决定、意见书及审理犯罪的人民法院作出的生效刑事判决书认定的事实为依据。对经监察委员会或公安机关处理,认为不构成违法犯罪的和人民法院经审理作出对涉案人员无罪判决的,原审理法院应按照普通经济类民事案件继续审理程序;对构成犯罪、涉案人员经刑事判决确认有罪且其罪行与原民事案件的案情相关联的,原民事案件审理法院应当综合考虑刑事犯罪对本民事案件案情事实的影响程度,如系民事案件虚假起诉的,应当驳回起诉。

  3、涉案财产查封、冻结以及对涉案人员的离境限制的制度。

对涉嫌犯罪,且与本民事案件的审理有关的财产予以查封、扣押、冻结,以防止被调查人员转移财产、掩饰隐瞒犯罪所得。但查封、扣押、冻结的财产仅限于与该民事案件审理有关的财产。

监察委员会、公安机关对人民法院移送的案件线索经审查认为不属于其依法的规定履行监督、调查、处置等职权范围的,或人民法院移交的已查封、扣押、冻结财产与其开展监督、调查、处置涉嫌违法、犯罪案件无关的,应当退回人民法院。人民法院在接到退回卷宗或函文后,应当参照监察法第二十三条第二款的规定,“三日内解除冻结,予以退还”。

人民法院在审理民事案件过程中,认为现有案件线索属于应当移送监察委员会、公安机关的,涉案人员存在逃匿境外可能的,应当在四十八小时内向公安机关或具体负责出入境管理的部门下达限制出境的裁定书和协助执行通知书,以防止被调查人员外逃。对于已经外逃的被调查人员或已经下落不明的涉案人员,人民法院在移送卷宗等涉案材料的同时,可以司法建议的形式建议监察委员会、公安机关在本行政区域内或全国区域采取通缉措施。

4、属于人民法院应当移送监察委员会处理的因框架协议引发争议的案件范围:

  (1)当地政府工作人员出面干预案件审理,情节严重的。

国家工作人员、依法履行公职的人员、国家工作人员近亲属或与其关系密切的人员,利用职权或者地位形成的便利,对此类民事案件审理“打招呼”、“批条子”、“下指示”或者直接对办案人员进行“职务施压”,干预案件的审理,以期待形成地方保护,希冀左右司法案件审理结果,进而严重损害投资人合法权益的,人民法院应当予以记录在卷并移交监察委员会处理。

2)国家机关工作人员在经济活动中泄露国家秘密的。

国家机关工作人员在从事经济活动过程中,故意或者过失泄露国家秘密或关系国计民生的重大且未公开的市场信息,可能或已经造成重大损失的。

3)国家机关工作人员在签订框架协议中失职被骗,致使国家利益遭受重大损失的。

国家机关工作人员在以国家机关为民事主体与他人(法人、非法人盈利机构、自然人)洽谈、签署框架协议时,基于主观过失,严重不负责任,盲目同无资金或无货源的另一方进行购销活动;有的不了解对方情况,擅自将本单位资金借出受骗,有的违反外贸法规规定,未经咨询,不调查客户信誉情况,盲目与外商成交或擅自作经济担保,结果被诈骗造成重大经济损失”。

监察委员会、公安机关应当处理,并保证人民法院、利害关系人的知情权,涉及共计民生重大事项的,应将处理结果向社会公开。 

  

 

保护投资安全、实现资金流转的畅通,是优化东北地区营商环境、实现老工业基地全面振兴的先决条件和重点课题。投资环境的改善,不仅需要本土企业,尤其是传统国有大型企业树立诚信意识和法律意识,还要有行政机关、司法机关及监察机关的联动配合,提供高效优质的公共服务,并加强对资金流转过程进行监督,鼓励互惠贸易,打击非法牟利行为。公权力机关要相互配合、多措并举、真抓实干,为外地企业的“迎进来”、本土产业的“走出去”提供制度保障和司法保障。

责任编辑:陈悦鸣    

文章出处:《鹤城审判》    


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